Кассационное определение Кассационного военного суда от 24 февраля 2021 г. по делу N 8а-239/2021[88а-350/2021]

Кассационный военный суд в составе председательствующего Бабошкина П.И., судей Гусейнова Т.Г. и Лядова В.Л., при секретаре судебного заседания Орловой Е.В., рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу административного истца на решение Калининградского гарнизонного военного суда от 14 сентября 2020 г. по административному делу N 2а-260/2020 и апелляционное определение Балтийского флотского военного суда от 26 ноября 2020 г. об оспаривании "звание" Буровым Александром Викторовичем действий командира войсковой части N., связанных с назначением его на низшую воинскую должность.

Заслушав доклад судьи Лядова В.Л, изложившего обстоятельства административного дела, содержание судебных постановлений, принятых по делу, доводы кассационной жалобы, установил:

вышеуказанным решением гарнизонного военного суда, оставленным без изменения апелляционным определением окружного военного суда, отказано в удовлетворении административного иска Бурова, просившего об отмене приказа командира войсковой части от 11 июня 2020 г. N 121 (параграф 1).

В кассационной жалобе, поданной 14 января 2021 г, административный истец просит отменить обжалуемые судебные акты и принять новое решение об удовлетворении его требований.

Он указывает на то, что судами обеих инстанций нарушены подп. "а" п.17 ст. 11 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16.09.1999 N 1237 (далее - Положение), согласно которому назначение на низшую воинскую должность военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, при невозможности назначения на высшую или равную воинскую должность, производятся с его согласия, а также п. 6 Порядка реализации правовых актов по вопросам назначения военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, на воинские должности, освобождению их от воинских должностей, увольнению с военной службы и присвоению им воинских званий, утвержденного приказом Министра обороны Российской Федерации от 17.12.2012 N 3733 (далее - Порядок), которым предписано в случае назначения на офицерские воинские должности военнослужащих соответствующего состава или с уровнем образования, дающим право на присвоение им воинских званий офицеров, прапорщиков (мичманов), получать согласие с назначением на низшие воинские должности, но не ниже тех, которые они занимали до назначения на воинскую должность вышестоящего состава при назначении на такие должности офицеров. В этих случаях делается запись в пункте 2 обоих экземпляров контракта о прохождении военной службы, обусловленная этими обстоятельствами.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения жалобы извещены своевременно и в надлежащей форме, в том числе публично, путём размещения информации на официальном сайте суда.

Рассмотрев материалы административного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, суд приходит к следующему.

Согласно частям 2-3 статьи 329 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации при рассмотрении дела в кассационном порядке суд проверяет правильность применения и толкования норм материального права и норм процессуального права судами, рассматривавшими административное дело, в пределах доводов кассационных жалобы, представления. Суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

При рассмотрении административного дела судами в качестве юридически значимых обстоятельств установлено и сторонами не оспаривается, что приказом командира войсковой части N. от 22 июля 2019 г. N 74 "звание" Буров был назначен на воинскую должность "данные изъяты" войсковой части N 1, штатная категория " "звание"", "данные изъяты" тарифный разряд.

Приказом Министра обороны Российской Федерации от 09 мая 2020 г. N 49 на вышеуказанную должность назначен "звание" П, а Буров приказом командира войсковой части N. от 11 июня 2020 года N 121 (параграф 1) назначен на низшую воинскую должность "данные изъяты" войсковой части N 1, штатная категория " "звание"", "данные изъяты" тарифный разряд.

В основу отказа в требованиях Бурова судами положены, по существу, лишь показания старшего офицера свидетеля Н, согласно которым в устной беседе он сообщил Бурову, о предполагаемом освобождении от должности, которую займет, по прибытии офицера.

Однако показания данного свидетеля, вызванного в суд по ходатайству представителя административного ответчика, противоречат последовательным пояснениям административного истца о том, что такая информация до него не доводилась, и согласуются с показаниями свидетелей - сослуживцев С. и Г, которым не было известно о таком согласии Бурова, при этом объективно подтверждаются данными об отсутствии соответствующей записи в пункте 2 обоих экземпляров контракта административного истца о прохождении военной службы.

В соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона от 27.05.1998 N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, имеют право на изменение места военной службы, в том числе на перевод в другую местность, в соответствии с заключенными ими контрактами, с учетом условий прохождения военной службы, состояния здоровья военнослужащих и членов их семей (на основании заключения военно-врачебной комиссии) и по иным основаниям, устанавливаемым Положением о порядке прохождения военной службы.

В свою очередь подпункт "а" пункта 17 статьи 11 Положения устанавливает, что назначение на низшую воинскую должность военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, при невозможности назначения на высшую или равную воинскую должность, производятся с его согласия.

Пункт 6 Порядка содержит императивное предписание о внесении соответствующей записи в пункте 2 обоих экземпляров контракта о прохождении военной службы в подтверждение как информированности военнослужащего относительно условий назначения его на воинскую должность, так и его согласие с такими условиями, что в свою очередь, является необходимым условием для издания приказа о назначении данного военнослужащего на низшую воинскую должность.

Командованием данное требование закона не выполнено, однако издан приказ, в соответствии с которым Буров назначен на низшую воинскую должность.

При таких обстоятельствах оспоренный приказ законным признать нельзя, а требования Бурова подлежат удовлетворению.

Частью 2 статьи 328 КАС Российской Федерации определено, что основаниями для отмены или изменения судебных актов в кассационном порядке кассационным судом общей юрисдикции являются несоответствие выводов, изложенных в обжалованном судебном акте, обстоятельствам административного дела, неправильное применение норм материального права, нарушение или неправильное применение норм процессуального права, если оно привело или могло привести к принятию неправильного судебного акта.

Поскольку при рассмотрении административного дела юридически значимые обстоятельства установлены верно, но при этом принято неправильное решение в связи с несоответствием выводов, изложенных в обжалованном судебном акте, обстоятельствам административного дела и неправильным применением норм материального права, то суду кассационной инстанции следует принять новое решение, не передавая дело на новое рассмотрение.

Руководствуясь статьями 327, 328, 329 и 330 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, определил:

решение Калининградского гарнизонного военного суда от 14 сентября 2020 г. и апелляционное определение Балтийского флотского военного суда от 26 ноября 2020 г. об оспаривании "звание" Буровым Александром Викторовичем действий командира войсковой части N, связанных с назначением его на низшую воинскую должность, отменить и принять новое решение, в соответствии с которым признать незаконным и подлежащим отмене со дня издания приказ командира войсковой части N. от 11 июня 2020 г. N 121 (параграф 1) в отношении Бурова А.В.

Обязать командира войсковой части N. отменить названный приказ в указанной части.

Кассационное определение вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию по делам военнослужащих Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные главой 35 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации.

Кассационное определение изготовлено в полном объеме 24 февраля 2021 г.

Председательствующий П.И. Бабошкин

Судьи

Т.Г. Гусейнов

В.Л. Лядов