Кассационное определение Кассационного военного суда от 09 марта 2021 г. по делу N 8а-307/2021[88а-455/2021]

Кассационный военный суд в составе председательствующего Бабошкина П.И., судей Гусейнова Т.Г. и Лядова В.Л., при секретаре судебного заседания Орловой Е.В., рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу административного истца Шихшаидова З.М. на решение Махачкалинского гарнизонного военного суда от 26 июня 2020 г. по административному делу N 2а-106/2020 и апелляционное определение судебной коллегии по административным делам Южного окружного военного суда от 23 сентября 2020 г. по административному исковому заявлению бывшего военнослужащего войсковой части N. "звание" Шихшаидова Загира Мамамовича об оспаривании действий командира указанной воинской части, связанных с порядком обеспечения административного истца денежным довольствием, привлечением к дисциплинарной ответственности, досрочным увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад заместителя председателя суда Бабошкина П.И, изложившего обстоятельства административного дела, содержание принятых по делу судебных актов, доводы кассационной жалобы и выслушав позицию прокурора Арешкина В.В, который полагал обжалуемые судебные акты законными и обоснованными, а кассационную жалобу - не подлежащей удовлетворению, установил:

вышеуказанным решением Махачкалинского гарнизонного военного суда, оставленным без изменения апелляционным определением Южного окружного военного суда, административное исковое заявление Шихшаидова З.М. удовлетворено частично.

Суд признал незаконным приказ командира войсковой части N. от 23 января 2020 г. N 17 в части прекращения выплаты Шихшаидову З.М. ранее установленных надбавок с 11 января 2020 г. и в целях восстановления его нарушенных прав обязал административного ответчика внести изменения в данный приказ, исключив из него указание о прекращении выплаты ранее установленных Шихшаидову З.М. надбавок с 11 января 2020 г, а также внести соответствующие сведения в базу СПО "Алушта".

В удовлетворении требований Шихшаидова З.М, связанных с оспариванием порядка привлечения его к дисциплинарной ответственности, увольнения его с военной службы и исключения из списков личного состава воинской части, а также об отмене соответствующих приказов командира войсковой части N, восстановлении его на военной службе и в указанных списках судом отказано.

В поданной 21 января 2021 г. кассационной жалобе административный истец Шихшаидов З.М. с приведением доводов, аналогичных тем, которые по настоящему делу являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции, просит Кассационный военный суд отменить постановленные по административному делу судебные акты ввиду несоответствия изложенных в них выводов обстоятельствам административного дела, а также нарушения норм материального и процессуального права, и принять по делу новое решение об удовлетворении требований административного искового заявления в полном объёме.

В обоснование жалобы её автор, самостоятельно анализируя отдельные положения статей 28.6, 28, 7 и 28.8 Федерального закона от 27.05.1998 N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" (далее - Федеральный закон "О статусе военнослужащих"), а также статей 50-51 Дисциплинарного устава Вооружённых Сил Российской Федерации, утверждённого указом Президента Российской Федерации от 10.11.2007 N 1495 (далее - Дисциплинарный устав), в том числе приложения N 6 к Дисциплинарному уставу, в котором определён порядок применения мер обеспечения производства по материалам о дисциплинарном проступке, приводит доводы, суть которых сводится к тому, что разбирательство по факту совершения им грубого дисциплинарного проступка было проведено с нарушениями требований действующего законодательства. В частности, не были выяснены обстоятельства дисциплинарного проступка, не произведён осмотр имевшегося у него мобильного телефона, в отношении которого при этом не имеется материалов фотосъёмки либо видеозаписи, и понятые командованием не привлекались. Как утверждает административный истец, использовавшийся им на территории воинской части аппарат мобильной связи не обладал функциями, которые бы обеспечивали возможность доступа к информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Также Шихшаидов З.М. указывает, что его не ознакомили с материалами проведённого в отношении него служебного разбирательства, о ходе которого ему не сообщалось, а также ему не был предоставлен для ознакомления приказ о привлечении его к дисциплинарной ответственности в виде досрочного увольнения с военной службы.

Помимо этого административным истцом в тексте кассационной жалобы выражено несогласие с показаниями свидетеля К.А.В. которые Шихшаидов З.М. полагает противоречивыми по своей сути.

Препятствий для рассмотрения данного дела в отсутствие не явившихся лиц, надлежащим образом извещённых о времени и месте рассмотрения жалобы в кассационном порядке, не имеется.

Рассмотрев материалы административного дела и обсудив доводы сторон, суд приходит к следующим выводам.

Согласно частям 2-3 статьи 329 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации при рассмотрении административного дела в кассационном порядке суд проверяет правильность применения и толкования норм материального права и норм процессуального права судами, рассматривавшими административное дело, в пределах доводов кассационной жалобы, представления. Суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Судебными инстанциями установлено в качестве юридически значимых обстоятельств по административному делу и подтверждается его материалами, что Шихшаидов З.М. проходил военную службу по контракту, заключённому по типовой форме согласно приложению N 1 к Положению о порядке прохождения военной службы, утверждённому Указом Президента Российской Федерации от 16.09.1999 N 1237 (далее - Положение).

При проведении 29 октября 2019 г. контрольных мероприятий несения караульной службы во внутреннем карауле войсковой части N. командир воинской части выявил факт использования Шихшаидовым З.М. мобильного телефона с расширенным мультимедийным функционалом и возможностью выхода с его использованием в информационно-телекоммуникационную сеть "Интернет", что подтверждено материалами служебного разбирательства.

По результатам разбирательства командир "данные изъяты" дивизиона "звание" Г.И.Р. составил в соответствии с требованиями пункта 7 статьи 28.8 Федерального закона "О статусе военнослужащих" протокол о грубом дисциплинарном проступке, который рассмотрен командиром войсковой части N, принявшим решение о применении к Шихшаидову З.М. дисциплинарного взыскания в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

Административный истец от дачи объяснений, ознакомления с материалами служебного разбирательства и заключением по его итогам, а также от исполнения своей подписи в протоколе о грубом дисциплинарном проступке и получения его копии отказался, о чём 30 октября 2019 г. командованием воинской части составлены акты.

Решение о привлечении Шихшаидова З.М. к дисциплинарной ответственности в виде досрочного увольнения с военной службы реализовано в приказе командира войсковой части N. от 30 октября 2019 г. N 2722.

15 ноября 2019 г. с административным истцом командованием проведена беседа, предусмотренная в качестве обязательного элемента установленной процедуры увольнения с военной службы, с которым Шихшаидов З.М. выразил своё несогласие и заявил об отказе от подписи в листе беседы, о чём в этот же день составлен соответствующий акт.

Приказом командира войсковой части N. от 7 декабря 2019 г. N 95 Шихшаидов З.М. уволен с военной службы по вышеуказанному основанию, предусмотренному подпунктом "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона от 28.03.1998 N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" (далее - Федеральный закон "О воинской обязанности и военной службе"), а в соответствии с приказом того же воинского должностного лица от 23 января 2020 г. N 17 он исключён из списков личного состава воинской части с 12 марта 2020 г.

Отказывая при установленных обстоятельствах в удовлетворении административного искового заявления в части оспаривания действий и решений административного ответчика, связанных с привлечением Шихшаидова З.М. к дисциплинарной ответственности, увольнением его с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно руководствовались нормами статей 32, 37 и 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" во взаимосвязи со статьями 7, 28.2, 28.4 - 28.6 Федерального закона "О статусе военнослужащих", пунктом 34 Положения, а также статьями 47, 54, 55 и 80-82 Дисциплинарного устава, по итогам чего пришли к правильным выводам об отсутствии нарушения прав административного истца со стороны командования и оснований для защиты и восстановления его прав судом.

Согласно пункту 3 статьи 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" к условиям заключённого контракта о прохождении военной службы относится обязанность военнослужащего добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Как следует из пункта 1.3 статьи 7 Федерального закона "О статусе военнослужащих" при исполнении обязанностей военной службы военнослужащим запрещается иметь при себе электронные изделия (приборы, технические средства) бытового назначения, в которых могут храниться или которые позволяют с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" распространять или предоставлять аудио-, фото-, видеоматериалы и данные геолокации.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих" нарушение запрета, установленного в пункте 1.3 статьи 7 этого Федерального закона, по своему характеру является грубым дисциплинарным проступком. При этом наличие такого грубого дисциплинарного проступка и факт совершения его именно Шихшаидовым З.М. установлены судами на основании исследованных и правильно оценённых с соблюдением требований статей 62, 64 и 84 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации доказательств. Вывод о том, что установленные обстоятельства могут служить основанием для применения к военнослужащему дисциплинарного взыскания в виде досрочного увольнения с военной службы основан на нормах подпункта "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", подпункта "в" пункта 4 статьи 34 Положения и согласуется с разъяснениями, которые даны в абзацах первом и втором пункта 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2014 N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" о том, что досрочное увольнение с военной службы по указанному основанию в связи с невыполнением условий контракта может к военнослужащим применяться в том числе и в порядке дисциплинарного взыскания при том, что невыполнением условий контракта как основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы следует считать лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в частности, в совершении одного из грубых дисциплинарных проступков, составы которых перечислены в пункте 2 статьи 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих".

Не противоречит указанный вывод судебных инстанций и правовым позициям, изложенным Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 21 марта 2013 г..N 6-П "По делу о проверке конституционности подпункта "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в связи с жалобами граждан Р.В. Боскачева, И.В. Овсянникова и Д.А. Савельева".

То есть, выводы судебных инстанций о том, что при принятии и реализации решения о досрочном увольнении Шихшаидова З.М. с военной службы в связи с невыполнением условий контракта в порядке применённого дисциплинарного взыскания командир войсковой части N. действовал согласно требованиям закона, а также в пределах предоставленных ему полномочий, соответствуют обстоятельствам административного дела. Административный истец настаивает в кассационной жалобе на иной оценке судебными инстанциями юридически значимых обстоятельств дела, переоценка которых недопустима в силу предусмотренной положениями статьи 329 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации компетенции суда кассационной инстанции, который согласно процессуальным нормам статьи 328 того же Кодекса должен при рассмотрении жалобы исходить из признанных и установленных судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверять лишь правильность применения и толкования норм материального права и норм процессуального права судами, рассматривавшими административное дело, а правом устанавливать новые обстоятельства по делу и давать самостоятельную оценку собранным по делу доказательствам не наделён.

В то же время, подтверждаются материалами административного дела также и выводы судебных инстанций о допущенном Шихшаидовым З.И, вопреки установленному в законе прямому запрету, использовании во время несения службы в составе караула электронного изделия бытового назначения, в котором могут храниться или которое позволяет с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" распространять или предоставлять аудио-, фото-, видеоматериалы и данные геолокации. При этом административный истец, заявляющий о несогласии с юридически значимыми обстоятельствами дела как они установлены судебными инстанциями, не стал в ходе служебного разбирательства, которое проводилось именно в целях установления указанных обстоятельств, пользоваться своим правом, предусмотренным пунктом 1 статьи 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих", на дачу объяснений и представление доказательств, хотя имел такую возможность реально.

Доводы Шихшаидова З.М. о неинформировании его командованием относительно хода служебного разбирательства и неознакомлении с результатами разбирательства проверены судами первой и апелляционной инстанций, мотивированно и обоснованно ими отвергнуты как несостоятельные. То есть, Шишхаидов З.М. самостоятельно осуществил принадлежащее ему право избрать по своему усмотрению определённый вариант поведения (пункт 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации), в то время как должностными лицами воинской части возможность реализовать свои права иными способом и порядком была предоставлена.

Таким образом, выводы судебных инстанций соответствуют материалам административного дела, а приведённые административным истцом доводы сами по себе не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции как направленные на переоценку доказательств по делу, что недопустимо в силу установленной положениями статьи 329 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации компетенции суда кассационной инстанции, который, согласно процессуальным нормам статьи 328 того же Кодекса, должен при рассмотрении жалобы исходить из признанных и установленных судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверять лишь правильность применения и толкования норм материального права и норм процессуального права судами, рассматривавшими административное дело, а правом устанавливать новые обстоятельства по делу и давать самостоятельную оценку собранным по делу доказательствам не наделён.

В соответствии с частью 2 статьи 328 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации основаниями для отмены или изменения судебных актов в кассационном порядке кассационным судом общей юрисдикции являются несоответствие выводов, изложенных в обжалованном судебном акте, обстоятельствам административного дела, неправильное применение норм материального права, нарушение или неправильное применение норм процессуального права, если оно привело или могло привести к принятию неправильного судебного акта. Указания на наличие подобных оснований доводы кассационной жалобы не содержат.

Таким образом, принятые Махачкалинским гарнизонным военным судом и Южным окружным военным судом судебные акты сомнений в обоснованности и законности не вызывают, а изложенные в жалобе доводы не могут повлечь их отмену или изменение в кассационном порядке. Эти доводы, по своей сути, получили надлежащую оценку при рассмотрении требований и обсуждении правовой позиции административного истца судебными инстанциями, правомерно ими отвергнуты с приведением убедительных мотивов.

Оснований к безусловной отмене обжалованных судебных актов согласно нормативным положениям части 3 статьи 328 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации не выявлено.

Руководствуясь статьёй 327, пунктом 1 части 1 статьи 329 и статьёй 330 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, Кассационный военный суд

определил:

решение Махачкалинского гарнизонного военного суда от 26 июня 2020 г. и апелляционное определение судебной коллегии по административным делам Южного окружного военного суда от 23 сентября 2020 г. по административному исковому заявлению Шихшаидова Загира Мамамовича оставить без изменения, а его кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное определение вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке главы 35 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации путём подачи кассационной жалобы в установленный частью 2 статьи 318 названного Кодекса срок непосредственно в Судебную коллегию по делам военнослужащих Верховного Суда Российской Федерации.

Кассационное определение изготовлено в полном объёме 12 марта 2021 г.

Председательствующий П.И. Бабошкин

Судьи Т.Г. Гусейнов

В.Л. Лядов