Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 08 февраля 2021 г. по делу N 7У-12494/2020[77-8/2021-(77-2520/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Маслова О.В. и Ермаковой И.М, при ведении протокола судебного заседания секретарем Гребенниковой Э.В, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Семяновского Д.А. в интересах осужденного Айдамирова В.В. на приговор Советского районного суда г. Астрахани от 30 октября 2019 года, которым

Айдамиров В.В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена прежняя - заключение под стражу.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждены: Еналиева А.В, Кучков Ю.А, Савенков В.В, приговор в отношении которых в кассационном порядке не проверяется.

Апелляционным определением Астраханского областного суда от 19 мая 2020 года приговор Советского районного суда г. Астрахани от 30 октября 2019 года изменен:

из осуждения Айдамирова В.В. по преступлению, предусмотренному п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, исключен квалифицирующий признак, предусмотренный п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, совершение преступления организованной группой, указано о совершении преступлений группой лиц по предварительному сговору;

наказание, назначенное по п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ Айдамирову В.В. смягчено до 11 лет лишения свободы.

В остальной части приговор оставлен без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступления адвокатов Семеновского Д.А, Метелицы Ю.П. и осужденного Айдамирова В.В, поддержавших доводы кассационной жалобы и дополнений к ней, мнение прокурора Анищенко М.М, полагавшего, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению, судебная коллегия

установила:

согласно приговору (с учетом апелляционного определения от 19 мая 2020 года) Айдамиров В.В, признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Семеновский Д.А. в интересах осужденного Айдамирова В.В. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением. Приводит доводы о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенных нарушениях закона. Ссылается на позицию Европейского Суда по правам человека (к примеру, решения по делу "Ванян против России" N53203/99, "Банников против России" N18757/06 и др.) и Верховного Суда РФ (Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств от 27.06.2012) и указывает, что сотрудниками полиции при проведении оперативно - розыскных мероприятий в отношении Айдамирова В.В. допущена провокация, так как до проведения "Проверочной закупки" ДД.ММ.ГГГГ у оперативных сотрудников отсутствовала достоверная информация о причастности Айдамирова к незаконному обороту наркотических средств. Кроме того, в постановлении о проведении оперативно - розыскного мероприятия "Проверочная закупка" указан номер телефона Айдамирова В.В, в связи с чем сотрудники имели возможность провести иные оперативно - розыскные мероприятия, тем самым проверить информацию о причастности лица к сбыту наркотических средств. Указывает, что свидетель "Али", он же ФИО27, сообщил, что до момента проведения ОРМ "Проверочная закупка", наркотические средства у Айдамирова не приобретал. Указанный свидетель с помощью сотрудников полиции спровоцировал Айдамирова на передачу ему наркотических средств. Свидетели ФИО12 и ФИО29 указали, что именно ФИО27 обращался к Айдамирову с целью передачи ему наркотического средства. Судом первой и апелляционной инстанции указанные обстоятельства оставлены без правильной правовой оценки, что привело к нарушению принципа законности при производстве по уголовному делу и повлияло на исход дела.

Судом апелляционной инстанции оставлены без внимания и надлежащей правовой оценки показания Айдамирова В.В, данные им в Астраханском областном суде, в которых он сообщил о неоднократных обращениях свидетеля под псевдонимом "Али", он же ФИО27, который настаивал на оказании ему помощи в приобретении наркотика у Еналиевой А.В. Айдамиров В.В, выполняя просьбу свидетеля под псевдонимом "Али" и действуя в его интересах. ДД.ММ.ГГГГ Айдамиров В.В. выступил посредником между Еналиевой А.В. и ФИО27, он же "Али". Полагает, что вышеуказанные показания согласуются с иными доказательствами, исследованными в судебном заседании, и положенными в основу приговора и апелляционного определения. К примеру, с показаниями свидетеля под псевдонимом "Али", свидетелей ФИО12 и ФИО13, результатами оперативно-розыскных мероприятий - акт оперативного наблюдения Nс от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом осмотра и прослушивания фонограммы - диска Nс с аудиозаписью разговора "Али" с "Висханом", протоколом осмотра документов (детализация) от ДД.ММ.ГГГГ. Считает, что в действиях Айдамирова В.В. содержатся признаки состава преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33 ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Кроме того, полагает, что заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N является недопустимым доказательством, поскольку не отвечает всем требованиям уголовно процессуального закона. Заключение эксперта не соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, в связи с чем возникают сомнения в его объективности и достоверности, а также допустимости данного доказательства и, соответственно, невозможности его использования в процессе доказывания. Данные обстоятельства оставлены судом без надлежащей правовой оценки и вышеуказанное недопустимое доказательство положено в основу обвинительного приговора, а суд апелляционной инстанции проигнорировал вышеуказанные доводы стороны защиты, и не дал им какой-либо правовой оценки. Кроме того, суд апелляционной инстанции не дал полной, правильной оценки и доводам стороны защиты о том, что в обвинительном заключении и приговоре суда первой инстанции неверно указана масса (размер), изъятых наркотических средств. Массу оного наркотического средства уменьшили, без указания мотивировки решения, а массу второго наркотического средств увеличили. Обращает внимание, что допущены существенные нарушения, связанные с неверным указанием массы наркотического средства.

В дополнениях к кассационной жалобе адвокат Семеновский Д.А. указывает на доказательства, которые, по его мнению, являются недостоверными и недопустимыми: показания свидетеля ФИО14, свидетеля ФИО15, свидетеля под псевдонимом "Феоклист". Кроме того обращает внимание, что ДД.ММ.ГГГГ в ходе судебного разбирательства допрошен свидетель "Али" в условиях исключающих его наблюдение, во время допроса со свидетелем находились посторонние лица, "надиктовывали" показания, указанное нарушение отражено в протоколе судебного заседания (т. 12 л.д. 184) - указанное доказательство относится к недопустимым и в основу обвинительного приговора положено быть не может, судом первой и апелляционной инстанции, указанное обстоятельство оставлено без внимания. Также обращает внимание на показания свидетеля ФИО16, который по существу уголовного дела пояснить ничего не смог, свои показания на предварительном следствии не подтвердил (т. 6 л.д. 160-162, т. 12 л.д. 250-251).

Просит приговор Советского районного суда г. Астрахани от 30 октября 2019 года и апелляционное определение Астраханского областного суда от 19 мая 2020 года в отношении Айдамирова В.В. отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство либо возвратить прокурору.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Советского района прокуратуры Астраханской области Шиналиева Г.К. выражает несогласие с доводами кассационной жалобы адвоката Семеновского Д.А, полагает, что они не состоятельны и удовлетворению не подлежат. Просит кассационную жалобу защитника оставить без удовлетворения, а приговор и апелляционное определение в отношении Айдамирова В.В. - без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав выступления сторон, оценив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таковых по делу судами первой и апелляционной инстанции не допущено.

Как следует из описания преступного деяния, признанного судом доказанным (с учетом апелляционного определения от ДД.ММ.ГГГГ) ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 17 часов 50 минут до 18 часов 14 минут Еналиева А.В. во исполнение совместного с Савенковым В.В, Айдамировым В.В. и Кучковым А.Ю. преступного умысла направленного на незаконный сбыт наркотических средств растительного происхождения, группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, находясь у "адрес", незаконно сбыли за денежные средства в сумме 3 000 рублей наркотическое средство - "данные изъяты") в крупном размере, массой "данные изъяты" грамма участнику оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка) под псевдонимом "Али".

Вывод суда о виновности Айдамирова В.В. в преступлении, предусмотренном п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, за которое он осужден, основан на доказательствах всесторонне исследованных, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, которые подробно приведены в приговоре.

Действия осужденного Айдамирова В.В. квалифицированы судом по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ правильно.

Все предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, судом установлены.

Обвинительный приговор в отношении Айдамирова В.В. соответствует требованиям ст. 297, 303, 304, 307 - 309 УПК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы виновность осужденного в совершении указанного преступления основана на фактических обстоятельствах уголовного дела и подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

Оглашенными показаниями осужденной Еналиевой А.В. от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается, что ДД.ММ.ГГГГ она с Савенковым подъехала на автомобиле "Хендай Акцент" в район ТЦ "данные изъяты" где встретилась с Висханом. Он сел в автомобиль, а потом, выйдя из него, подошел к стоящему неподалеку мужчине. Поговорив с этим мужчиной, Висхан подошел к машине, открыл заднюю дверь и отдал ей деньги в сумме 1 500 рублей, она отдала ему наркотическое средство. Он снова пошел к мужчине и после чего обратно сел в машину на переднее пассажирское сидение.

Допрошенный в судебном заседании свидетель под псевдонимом "Али" пояснил, что он располагал сведениями о возможности приобрести в любое время наркотические средства у Еналиевой. ДД.ММ.ГГГГ в рамках проводившегося оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" он созвонился с ней и договорился о приобретении наркотического средства за 3 000 рублей возле супермаркета "данные изъяты" После этого ему позвонил Айдамиров и сказал, что все будет решаться через него. При встрече Айдамиров вышел из автомобиля и сказал при нем ли деньги и, что все решается через него. Он отдал Айдамирову 3 000 рублей и тот передал ему свертки с наркотическим веществом. Полученные от Айдамирова наркотические средства он выдал сотрудникам полиции.

Во время допроса в суде первой инстанции свидетель под псевдонимом "Али" в свободной форме изложил известные ему обстоятельства дела, а также последовательно ответил на заданные ему вопросы. Содержание данных им показаний, а также ответов на заданные вопросы не позволяет согласиться с доводами о том, что они были надиктованы свидетелю. Стороной обвинения и стороной защиты свидетелю задавались разнообразные вопросы, содержание которых было неизвестно и подготовиться к ответам на которые, было невозможно. Ответы на поставленные вопросы свидетель давал последовательно и без противоречий, что свидетельствует о том, что показания он давал об известных ему событиях.

Обстоятельства проводившихся оперативно-розыскных мероприятий, их ход и результаты подтверждаются показаниями свидетелей ФИО19 и ФИО20, которые проводили их. Указанные свидетели подтвердили, что располагали оперативной информацией о деятельности Еналиевой и Айдамирова по сбыту наркотических средств. ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" "Али" передал Айдамирову 3 000 рублей, а Айдамиров передал "Али" предметы, похожие на свертки. В Управлении наркоконтроля "Али" выдал 3 журнальных свертка с веществом серо-зеленого цвета.

Также обстоятельства проводившегося оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" с участием "Али" подтверждаются показаниями свидетелей ФИО21 и ФИО15 принимавших участие в нем в качестве понятых.

Наряду со свидетельскими показаниями виновность осужденного также подтверждается положенными в основу приговора письменными доказательствами.

Заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается, что смеси веществ в высушенном состоянии массами "данные изъяты" грамм выданные участником ОРМ "Проверочная закупка" под псевдонимом "Али", содержат в своем составе наркотическое средство - "данные изъяты" и частиц растения табак.

Нарушений уголовно-процессуального закона при назначении и проведении экспертизы, а также требований Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" допущено не было.

При проведении опознания свидетель "Али" опознал Айдамирова, как лицо, которое ДД.ММ.ГГГГ сбыло ему наркотическое средство растительного происхождения.

Вышеуказанные доказательства подтверждают обстоятельства того, что ДД.ММ.ГГГГ осужденный Айдамиров В.В, группой лиц по предварительному сговору сбыл, лично передав свидетелю под псевдонимом "Али" наркотическое средство - "данные изъяты" массой "данные изъяты" грамма, образующей крупный размер.

Расхождений в массе наркотического средства в сбыте которого осужденный обвинялся и массе наркотического средства за сбыт которого осужденный был осужден расхождений не имеется.

В соответствии с п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

В соответствии с п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" в тех случаях, когда материалы уголовного дела содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в ст. 2 ФЗ N 144 от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно ст. 7 и ст. 8 указанного Федерального закона. Исходя из этих норм, в частности, оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" проводилось на основании постановления от ДД.ММ.ГГГГ. Основанием для проведения этого мероприятия послужило наличие информации о том, что неустановленные лица по имени Алла и Висхан занимаются незаконным хранением и сбытом наркотических средств растительного происхождения и других наркотиков на территории "адрес". Целью мероприятия являлось установление вида сбываемого наркотического средства, полных анкетных данных, фактического места проживания, соучастников преступной деятельности неустановленных лиц по именам Алла и Висхан, выявления мест хранения и канала поступления наркотических средств.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката Семяновского Д.А. у суда не имелось оснований для признания результатов оперативно-розыскной деятельности недопустимыми доказательствами, поскольку оперативно-розыскные мероприятия по делу были проведены в соответствии с задачами и по основаниям, предусмотренным ФЗ N 144 от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", а документы, составленные по результатам оперативно-розыскной деятельности, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Эти результаты могли быть использованы в процессе доказывания по настоящему делу, как отвечающие требованиям, предъявляемым к доказательствам, а также использованы при формировании доказательств.

Законность проведения оперативно-розыскных мероприятий, легализации их результатов и придания им качеств доказательств по уголовному делу сомнений не вызывает.

Из исследованных судом доказательств следует, что сотрудники полиции располагали информацией о деятельности Еналиевой А.В. по сбыту наркотических средств.

В том числе об этом свидетельствуют показания свидетеля под псевдонимом "Али", который пояснял о том, что ему было известно о возможности приобрести у Еналиевой А.В. наркотические средства.

Участие Айдамирова В.В. в незаконной деятельности по сбыту наркотических средств было выявлено и подтверждено в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" ДД.ММ.ГГГГ. Изначально договоренность по приобретению наркотического средства свидетелем "Али" была достигнута с Еналиевой А.В. и уже после этого проявилась роль Айдамирова В.В. как лица, которое непосредственно сбыло наркотическое средство.

По результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия информация, поступившая сотрудникам полиции, полностью подтвердилась, поскольку был выявлен и надлежащим образом задокументирован факт совершения Айдамировым В.В. незаконного сбыта наркотических средств. При этом результаты оперативно-розыскной деятельности, а также иные полученные на их основании доказательства, свидетельствуют о том, что умысел Айдамирова В.В. на незаконный сбыт наркотиков сформировался у него самостоятельно, не зависимо от деятельности сотрудников органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В этой связи доводы адвоката о наличии в действиях сотрудников полиции провокации являются необоснованными.

В ходе судебного разбирательства стороны не были ограничены в праве предоставления доказательств и заявлении ходатайств. Судебное следствие проведено полно и объективно. По заявленным ходатайствам судом приняты мотивированные и обоснованные решения. Все представленные сторонами доказательства, были исследованы в судебном заседании в полном объеме, и им дана надлежащая оценка.

Выводы суда, в том числе касающиеся оценки доказательств в приговоре мотивированы, каких-либо оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не находит.

Все доказательства получены с соблюдением уголовно-процессуального закона и проверены судом, основания для исключения доказательств, положенных судом в основу приговора отсутствуют.

Показания свидетелей, а также письменные материалы дела в полной мере раскрыты в приговоре суда, им дана надлежащая оценка, а также приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, а также признал несостоятельными доводы о непричастности осужденного к совершенному преступлению.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе только законность судебного решения, то есть правильность применения судом норм уголовного и уголовно-процессуального права.

С учетом изложенного при рассмотрении кассационной жалобы суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права). С учетом данного ограничения доводы кассационной жалобы, которые сводятся к переоценке доказательств, и в которых оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств содеянного (вопросы факта), проверке не подлежат.

У судебной коллегии нет причин сомневаться в достоверности показаний свидетелей и осужденной Еналиевой А.В. в той части, в которой они положены в основу приговора, поскольку их показания последовательны, логически взаимосвязаны, подкрепляют и дополняют друг друга, согласуются между собой, а также подтверждаются другими доказательствами, анализ и оценка которым даны в приговоре и в своей совокупности являются достаточными для вывода о виновности осужденного в совершении преступления.

Изложенные в кассационной жалобе доводы являлись предметом оценки судов первой и апелляционной инстанций и были обоснованно признаны несостоятельными по изложенным в приговоре и апелляционном определении мотивам, с которыми судебная коллегия соглашается.

В целом доводы кассационной жалобы адвоката по существу сводятся к несогласию с выводами судов первой и апелляционной инстанций, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на законность судебного решения либо опровергали выводы судов первой и апелляционной инстанций, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

Каких-либо противоречий в исследованных и положенных судом в основу приговора доказательствах, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденного в инкриминируемом ему преступлении и позволили усомниться в его виновности, судебная коллегия не находит.

Наказание осужденному (с учетом апелляционного определения от 19 мая 2020 года) назначено в соответствии со ст. 6, 60, 61 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности преступления, личности осужденного, обстоятельств, смягчающих наказание и других обстоятельств.

Все обстоятельства были учтены судом в полной мере, о чем свидетельствует размер назначенного наказания и принятое решение о неназначении дополнительных наказаний.

Наказание, назначенное Айдамирову В.В, соответствует нормам уголовного закона, в том числе предусмотренным ст. 43 УК РФ целям наказания и является справедливым, оснований для его смягчения судебная коллегия не усматривает.

Принятое судом решение о назначении Айдамирову В.В. наказания в виде реального лишения свободы является правильным.

Решая вопрос о назначении Айдамирову В.В. наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни ее семьи и другие обстоятельства.

В целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы.

Исправительное учреждение в виде исправительной колонии строгого режима осужденному назначено правильно.

На основании изложенного судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор Советского районного суда г. Астрахани от 30 октября 2019 года и апелляционное определение Астраханского областного суда от 19 мая 2020 года являются законными, отмене либо изменению не подлежат.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда г. Астрахани от 30 октября 2019 года и апелляционное определение Астраханского областного суда от 19 мая 2020 года в отношении Айдамирова В.В. оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи