Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 22 марта 2021 г. по делу N 7У-1528/2021[77-820/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Коняева И.Б, судей Бородинова В.В. и Омарова О.М.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гаврильченко Ю.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы адвокатов Карпенкова В.В. и Гусева А.А. в защиту осужденной Замановой А.М, кассационную жалобу представителя потерпевшего ФИО6 - Гончарова Д.В. на приговор Лазаревского районного суда г. Сочи Краснодарского края от 17 сентября 2020 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам "адрес"вого суда от ДД.ММ.ГГГГ

По приговору суда Заманова А.М, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "адрес" "адрес" судимая

- ДД.ММ.ГГГГ "адрес" "адрес" "данные изъяты"

осуждена за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст.159 УК РФ, к 2 годам лишения свободы за каждое;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, ей определено 3 года лишения свободы;

на основании ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ с отменой условного осуждения и по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания, назначенного по приговору "адрес" "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно ей назначено 4 года лишения свободы со штрафом в размере "данные изъяты"

На основании ч. 1 ст. 82 УК РФ реальное отбывание наказания в виде лишения свободы Замановой А.М. отсрочено до достижения ее сыном ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, четырнадцатилетнего возраста;

На основании п. "б" ч. 31 и ч. 34 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы Замановой А.М. зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; время нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, из расчета два дня за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

Судом разрешены гражданские иски потерпевших, постановлено взыскать с осужденной Замановой А.М. в пользу потерпевшего ФИО8 денежные средства в сумме "данные изъяты" в пользу потерпевшего ФИО6 - "данные изъяты"

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 05 ноября 2020 г. приговор в отношении Замановой А.М. от 17 сентября 2020 года изменен, - исключено указание суда на применение ч. 1 ст. 82 УК РФ, - отсрочки отбывания реального наказания до достижения малолетним ребенком осужденной четырнадцатилетнего возраста; принято решение о взятии осужденной Замановой А.М. под стражу с исполнением наказания в виде 4 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима, назначенного по приговору суда.

Заслушав доклад судьи Коняева И.Б. об обстоятельствах дела и доводах кассационных жалоб об изменении приговора, выступления адвоката Гусева А.А. в защиту осужденной Замановой А.М, ставящего вопросы об отмене апелляционного определения и сохранения применения ч. 1 ст. 82 УК РФ в отношении подзащитной; возражения представителя потерпевшего ФИО6 - адвоката Гончарова Д.В, полагавшего об усилении наказания осужденной, а также мнение прокурора Сокол А.Ю, полагавшей об отмене апелляционного определения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Заманова А.М. признана виновной и осуждена за совершение двух мошенничеств, то есть в совершении двух хищений чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе представитель потерпевшего ФИО6 - Гончаров Д.В, оспаривая законность и обоснованность приговора, указывает, что судом первой инстанции в должной мере не учтены характер и степень общественной опасности, совершенных Замановой А.М, преступлений, данные о ее личности, совершение тяжких преступлений в период испытательного срока, ее поведение после совершенных преступлений, не принятие достаточных мер для заглаживания вреда, в связи с изложенным, назначенное осужденной наказание является чрезмерно мягким, так как оно не отвечает требованиям ст. 43 УК РФ, просит об усилении наказания до 10 лет лишения свободы. По вышеприведенным обстоятельствам, не усматривает оснований для применения к осужденной положений ч. 1 ст. 82 УК РФ, так как у малолетнего ребенка осужденной имеется отец, который должен заниматься воспитанием и содержанием своего ребенка, а также - бабушка.

В кассационной жалобе адвокаты Карпенков В.В. и Гусев А.А. в защиту осужденной Замановой А.М, ставя вопрос об изменении апелляционного определения, указывают на то, что суд второй инстанции, отменяя применение положений ч. 1 ст. 82 УК РФ, не принял во внимание, что Заманова А.М. одна занимается воспитанием своего малолетнего ребенка ввиду отсутствия информации о местонахождении отца ребенка; участие в воспитании и содержании ребенка он не принимал и не принимает; ребенок страдает хроническими заболеваниями, требует постоянного ухода, особого питания и лечения. Мать осужденной в силу своего состояния здоровья не сможет осуществлять уход за малолетним ребенком, передача же его органам опеки и попечительства усугубит состояние здоровья малолетнего. Таким образом, отмена судом апелляционной инстанции применения к осужденной положений ч. 1 ст. 82 УК РФ не отвечает требованиям ст. 6, 60 УК РФ.

Обращают внимание на необоснованность не производства в срок лишения свободы зачета Замановой А.М. времени нахождения под запретом осуществления определенных действий, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ

Указывают о допущенных судом нарушениях уголовно-процессуального законодательства. Так, в вводной части апелляционного определения суд сослался на участие в судебном заседании лиц, которые реального участия в нем не принимали - адвоката ФИО13 и прокурора ФИО14, а также потерпевших, тогда как в судебном заседании принимали участие адвокат ФИО15, представлявший интересы осужденной и прокурор ФИО16, потерпевшие в судебном заседании участие не принимали. При этом, по мнению авторов жалобы, судом апелляционной инстанции нарушена процедура рассмотрения жалоб и представления, так как судебное заседание судом апелляционной инстанции проведено без участия осужденной, однако письменного заявления о проведении судебного разбирательства без ее участия Заманова А.М. не подавала, суд данный вопрос не выяснял. Просят о применении к осужденной Замановой А.М. положений ч. 1 ст. 82 УК РФ, об освобождении названной осужденной из-под стражи, о приостановлении исполнения апелляционного определения и о зачете запрета осуществления определенных действий, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ

.

В возражениях на кассационные жалобы адвокатов Гусева А.А. и Карпенкова В.В. заместитель прокурора Краснодарского края Пантелеев Д.В. просит приговор с учетом изменений, внесенных апелляционным определением, оставить без изменения, жалобы адвокатов без удовлетворения.

Проверив и изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Обвинительный приговор в отношении Замановой А.М. соответствует требованиями ст. ст. 297, 304, 307 - 309 УПК РФ, в нем указаны установленные судом обстоятельства преступного деяния, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности осужденной в содеянном, приведены мотивы, по которым суд пришел к выводам относительно квалификации преступления, назначении наказания, а также обоснование по другим вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ.

Суд в приговоре в подтверждении вины Замановой А.М. в совершении вышеуказанных преступлений привел совокупность доказательств, в частности показания потерпевших ФИО8 и ФИО6, которые заключили с Замановой А.М. агентские договоры, по которым Заманова А.М. обязалась оформить в частную собственность интересующие их земельные участки, расположенные в "адрес". Каждый из потерпевших во исполнение своих обязательств передал осужденной денежные средства в сумме "данные изъяты" соответственно, которыми Заманова А.М. распорядилась по своему усмотрению, похитив их. Показания потерпевших нашли свое подтверждение в показаниях свидетелей ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, протоколами очных ставок, выемок, осмотров и другими доказательствами, получивших надлежащую оценку в приговоре суда в соответствии со ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

При этом фактические обстоятельства преступлений, установленные судом, причастность и виновность осужденной, правильность квалификации ее действий, осужденной Замановой А.М, ее адвокатами и потерпевшими не оспариваются. Оснований сомневаться в правильности выводов суда первой инстанции по данным вопросам не имеется.

Действия Замановой А.М. суд правильно квалифицировал по двум преступлениям, предусмотренным ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Касаясь доводов жалоб о несправедливости приговора и апелляционного определения в части назначенного наказания, то судебная коллегия приходит к следующему. Суд первой инстанции при назначении наказания Замановой А.М, ссылаясь на положения ст. 6, 43, 60 УК РФ, не усмотрев отягчающих наказание обстоятельств, признал ей в качестве обстоятельств, смягчающих наказание по двум преступлениям - наличие на иждивении малолетнего ребенка, матери-пенсионерки, частичное признание вины; по событиям преступления в отношении потерпевшего ФИО6 - явку с повинной, частичное возмещение ущерба "данные изъяты"

С учетом фактических обстоятельств совершенных преступлений, характера и степени общественной опасности, а также личности виновной, суд обоснованно не усмотрел оснований для применения к осужденной положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ, а также сохранения положений ст. 73 УК РФ, и при назначении Замановой А.М. наказания правильно мотивировал свое решение относительно вида и размера наказания, приняв обоснованное решение об отмене условного осуждения по приговору "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и назначении ей наказания в виде лишения свободы, в том числе по совокупности приговоров.

Однако, установив наличие у осужденной малолетнего ребенка, суд принял решение о применении к ней положений ч. 1 ст. 82 УК РФ, - отсрочки реального отбывания наказания в виде лишения свободы до достижения ее малолетним ребенком ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, четырнадцатилетнего возраста, допустив при этом существенные противоречия, повлиявшие на его выводы. Суд в описательно-мотивировочной части приговора, придя к выводу о том, что "исправление и перевоспитание осужденной невозможно без изоляции от общества", вместе с тем вопреки целям, предусмотренными ст. 43 УК РФ, восстановления социальной справедливости, исправления осужденной и предупреждения совершения новых преступлений, применил к ней отсрочку исполнения реального наказания.

Данные противоречия были обоснованно устранены судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционных представления и жалоб потерпевших и их представителей, ставящих в жалобах вопрос об усилении наказания осужденной и об отмене применения к ней положений ч.1 ст. 82 УК РФ. Суд апелляционной инстанции, проверив законность, обоснованность и справедливость приговора, дал надлежащую оценку всем аналогичным доводам, изложенным защитником Замановой А.М. в апелляционной жалобе, изложив мотивы принятого решения в соответствии с требованиями ст.389.28 УПК РФ.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности осужденной, несмотря на наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о невозможности предоставления Замановой А.М. отсрочки отбывания реального наказания, обоснованно сославшись на ее отрицательное поведение в период испытательного срока, установленного ей по предыдущему приговору суда, указав об исполнении наказания, назначенного ей приговором суда, в исправительной колонии общего режима.

Касаясь доводов жалобы представителя потерпевшего - адвоката Гончарова Д.В. об усилении осужденной наказания до 10 лет лишения свободы, то они удовлетворению не подлежат, поскольку судами первой и второй инстанций были мотивированно учтены обстоятельства, смягчающие наказание осужденной и отсутствие отягчающих обстоятельств, а также приняты во внимание иные обстоятельства, подлежащие обязательному учету.

Вместе с тем судом первой инстанции при назначении Замановой А.М. наказания допущено нарушение уголовного закона в виде его неправильного применения, имеющее существенный характер и повлиявшее на исход дела.

Как следует из приговора, судом при назначении наказания осужденной за совершение преступления в отношении ФИО6 в качестве смягчающего наказание обстоятельства признана явка с повинной, предусмотренная п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. п. "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, как непосредственно влияющих на размер наказания, является обязательным.

По настоящему уголовному делу суд первой инстанции, обсуждая вопросы наказания, при наличии правовых оснований для применения данной нормы права не указал в приговоре мотивов ее неприменения, не приведены такие мотивы и судом апелляционной инстанции.

В связи с тем, что допущенные судами нарушение уголовного закона является устранимым при кассационном производстве по делу, состоявшиеся приговор и апелляционное определение подлежат изменению по указанным основаниям со смягчением назначенного наказания, с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

С доводами жалобы адвокатов Замановой А.М. об отмене апелляционного определения ввиду допущенных судом нарушений уголовно-процессуального закона нельзя согласиться, поскольку ошибочное указание в вводной части определения на лиц, не участвовавших в судебном разбирательстве суда апелляционной инстанции, является технической опиской, не влияющей на исход дела, подлежащей устранению в порядке ст. 397, 399 УПК РФ; утверждения адвокатов о рассмотрении апелляционных жалоб без участия осужденной в отсутствии ее заявления с явным выражением волеизъявления относительно участия в судебном разбирательстве несостоятельны, так как они противоречат материалам дела и протоколу судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ В материалах дела "данные изъяты" имеется письменное ходатайство осужденной Замановой А.М. о рассмотрении апелляционных жалоб представителей потерпевших без ее участия, с участием ее адвоката ФИО15, который на основании ордера представлял ее интересы в суде апелляционной инстанции. Более того, в письменном ходатайстве осужденная выразила свое отношение к поданным апелляционным жалобам, поэтому суд, обсудив со сторонами возможность рассмотрения дела при состоявшейся явке, принял правильное и обоснованное решение о рассмотрении жалоб в отсутствии осужденной с участием ее адвоката.

Между тем заслуживают внимания доводы жалобы адвокатов осужденной о неприменении судом зачета периода времени наложенных на осужденную запретов совершения определенных действий, избранных судом в ходе предварительного следствия.

В соответствии с п. 11 ч. 10 ст. 109 УПК РФ в срок содержания под стражей также засчитывается время: запрета, предусмотренного пунктом 1 части шестой статьи 1051 УПК РФ, из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей;

Согласно п. 1 ч. 6 ст. 1051 УПК РФ, суд с учетом данных о личности подозреваемого или обвиняемого, фактических обстоятельств уголовного дела и представленных сторонами сведений при избрании меры пресечения в виде запрета определенных действий может возложить следующие запреты:

- выходить в определенные периоды времени за пределы жилого помещения, в котором он проживает в качестве собственника, нанимателя либо на иных законных основаниях.

Как видно из материалов уголовного дела, в отношении обвиняемой Замановой А.М. ДД.ММ.ГГГГ судом избрана мера пресечения в виде запрета определенных действий, в том числе - выходить в определенный период времени за пределы жилого помещения, в котором она проживает на законных основаниях, которая была измена судом лишь ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты"

Таким образом, указанный период ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ подлежит зачету Замановой А.М, из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей, а один день содержания под стражей за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, согласно приговору, суд произвел зачет Замановой А.М. в порядке ч. 34 ст. 72 УК РФ времени нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, из расчета два дня за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Однако с данным решением нельзя согласиться, учитывая, что началом совершения преступлений, виновность по которым признана судом доказанной, является ДД.ММ.ГГГГ а моментом окончания ДД.ММ.ГГГГ, то есть они начались до внесения Федеральным законом от 03 июля 2018 г. N 186-ФЗ соответствующих изменений в ст. 72 УК РФ, ухудшающих в данном случае положение осужденной, в связи с чем в силу положений ч. 1 ст.10 УК РФ к ней должны применяться нормы закона, действовавшие на момент начала совершения преступных действий. Таким образом, время нахождения осужденной под домашним арестом должно исчисляться, из расчета один день за один день содержания под стражей и соответственно за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима.

Иных поводов для пересмотра обжалуемых судебных решений в кассационном порядке судебная коллегия не находит.

Руководствуясь ст.ст. 401.14-15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Лазаревского районного суда г. Сочи Краснодарского края от 17 сентября 2020 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 05 ноября 2020 г. в отношении Замановой А.М. изменить.

Исключить из вводной части апелляционного определения указание суда об участии в судебном заседании потерпевших, адвоката ФИО13 и прокурора ФИО14

Назначенное Замановой А.М. наказание по ч. 4 ст. 159 УК РФ (в отношении потерпевшего ФИО6) смягчить до 1 года 10 месяцев лишения свободы, а назначенное на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ - до 2 лет 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ, с учетом отмены условного осуждения по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору "адрес" "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно Замановой А.М. назначить 3 года 10 месяцев лишения свободы со штрафом в размере "данные изъяты"

Зачесть Замановой А.М. в срок содержания под стражей время нахождения под домашним арестом в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, из расчета один день за один день; время запрета определенных действий с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, из расчета два дня за один день содержания под стражей, а один день содержания под стражей за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима.

В остальном состоявшиеся судебные акты в отношении Замановой А.М. оставить без изменения.

В соответствии со ст. 401.3 УПК РФ кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: