Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 08 февраля 2021 г. по делу N 7У-15413/2020[77-539/2021-(77-3194/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Маслова О.В. и Ермаковой И.М, при ведении протокола судебного заседания секретарем Гребенниковой Э.В, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Цокуевой И.М. в интересах осужденного Ширяева А.Ф. на апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 30 июля 2020 года, в отношении

Ширяева А.Ф, родившегося ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимого, заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступления адвоката Цокуевой И.М. и осужденного Ширяева А.Ф, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Анищенко М.М, полагавшего, что кассационная жалоба подлежит частичному удовлетворению, судебная коллегия

установила:

приговором Прикубанского районного суда г. Краснодара от 15 мая 2020 года Ширяев А.Ф. осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения оставлена прежняя - заключение под стражу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в срок отбытия наказания времени нахождения под стражей с 28 июня 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день нахождения в следственном изоляторе за полтора дня в исправительной колонии общего режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Краснодарского краевого суда от 30 июля 2020 года приговор Прикубанского районного суда г. Краснодара от 15 мая 2020 года изменен, исключено из обстоятельств, смягчающих наказание, активное способствование раскрытию преступления; наказание по ч. 4 ст. 159 УК РФ Ширяеву А.Ф. усилено до 2 лет 6 месяцев лишения свободы; шестой абзац резолютивной части изложен в редакции "взыскать с осужденного Ширяева А.Ф. в пользу потерпевшего ФИО1 2 238 095 рублей".

Согласно приговору Ширяев А.Ф. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем злоупотребления доверием, с использованием служебного положения, в крупном размере. Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Цокуева И.М. в интересах осужденного Ширяева А.Ф. выражает несогласие с апелляционным определением. Вывод суда первой инстанции о наличии у Ширяева А.Ф. смягчающих обстоятельств - явка с повинной и активное способствование раскрытию преступления подтверждается материалами уголовного дела. Ширяев А.Ф. сделал письменное заявление о явке с повинной, где добровольно сообщил о совершенном преступлении и полностью признал вину, в тот же день был допрошен в качестве подозреваемого, в ходе допроса он рассказал об обстоятельствах совершенного им преступления.

Обращает внимание, что в протоколе явки с повинной содержалась информация, раскрывавшая способ, мотив преступления, уточнялись обстоятельства преступления, которыми органы следствия на тот момент не обладали; в ходе предварительного расследования Ширяев А.Ф. принимал активное участие в следственных действиях, уточняя обстоятельства совершения преступления, подробно давал показания; в судебных заседаниях показания не менял, не отказывался от данных ранее показаний; в апелляционном определении не содержится доказательств, на которых были основаны выводы суда и мотивы, по которым судебная коллегия отвергла доказательства наличия у Ширяева А.Ф. активного способствования раскрытию преступления.

Полагает, что следует критически отнестись к выводу суда апелляционной инстанции о том, что активное способствование расследованию должно проявляться в быстром раскрытии, расследовании и рассмотрении судом уголовного дела в кратчайшие сроки.

Также суд первой инстанции правильно признал в качестве смягчающего обстоятельства частичное возмещение причиненного ущерба: выплата 200 000 рублей на стадии предварительного расследования в качестве меры, направленной на восстановление нарушенных в результате преступления прав и законных интересов потерпевшего.

При назначении наказания Ширяеву А.Ф, суд первой инстанции дал правильную оценку намерениям подсудимого возместить ущерб, раскаянии в содеянном и в признании своей вины.

Суд апелляционной инстанции незаконно удовлетворил гражданский иск потерпевшего ФИО1; не дана оценка тому факту, что гражданский иск ФИО1 к Ширяеву А.Ф. и ФИО9 был ранее удовлетворен в Прикубанском районном суде г. Краснодара 2 октября 2017 года - ведется исполнительное производство. Ранее вынесенное судебное решение по гражданскому делу имеется в материалах уголовного дела и получило в приговоре правильную правовую оценку.

Суд апелляционной инстанции не мотивировал вывод об удовлетворении гражданского иска в уголовном процессе и не указал, почему не принял по внимания наличия в деле доказательств того, что ранее гражданский иск был удовлетворен по тому же спору, по тем же основаниям, с теми же сторонами.

Приговор суда первой инстанции был обоснован, так как все вопросы были разрешены на основе всестороннего, непосредственного и полного исследования доказательств и установления всех обстоятельств, имеющих значение для данного уголовного дела.

Он является справедливым, так как Ширяеву А.Ф. было назначено наказание, в полной мере соответствующее характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, личности ранее не судимого Ширяева А.Ф, с учетом полного признания вины и раскаяния в содеянном, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств и с учетом других обстоятельств, имеющих значение для данного уголовного дела.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции необоснованно и несправедливо усилил наказание. Оснований для изменения приговора в сторону ухудшения положения лица, установленных в ст. 389.17 и 389.18 УПК РФ нет, суд апелляционной инстанции не указывает конкретные нарушения УК РФ и УПК РФ, которые могли бы повлиять на усиление наказания. Категория справедливости является оценочной, поэтому суд апелляционной инстанции, делая вывод о несправедливости приговора суда первой инстанции, должен был руководствоваться совокупностью имеющихся в уголовном деле доказательств, при этом руководствуясь законом и совестью (ст. 17 УПК РФ). В соответствии со ст. 389.24 УПК РФ изменение приговора в сторону ухудшения положения осужденного может быть только по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего. Инициатором усиления наказания Ширяеву А.Ф. явилась сторона потерпевшего, полагая, что имело место неправильное применение такого смягчающего обстоятельства как явка с повинной.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении жалобы потерпевшего не усмотрел нарушений применения явки с повинной, но при этом, вышел за пределы изложенных в жалобе доводов и самостоятельно исключил из числа смягчающих обстоятельств активное способствование раскрытию преступления, что послужило основанием для увеличения срока наказания. Полагает, суд апелляционной инстанции не вправе был выходить за пределы изложенных в жалобе доводов (п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса РФ, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции").

Просит отменить апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 30 июля 2020 года и передать уголовное дело в отношении Ширяева А.Ф. на новое апелляционное рассмотрение в Краснодарский краевой суд в ином составе суда.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Краснодарского края Полубояров А.А, полагает, что апелляционное определение соответствует требованиям уголовного закона и отмене не подлежит.

Проверив материалы дела, выслушав выступления сторон, оценив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вывод суда о виновности Ширяева А.Ф. в преступлении, предусмотренном ч. 4 ст. 159 УК РФ, за которое он осужден, основан на доказательствах всесторонне исследованных, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, которые подробно приведены в приговоре и в кассационной жалобе как недопустимые не оспариваются.

Действия осужденного Ширяева А.Ф. квалифицированы судом по ч. 4 ст. 159 УК РФ правильно.

Все предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, судом установлены.

Обвинительный приговор в отношении Ширяева А.Ф. соответствует требованиям ст. 297, 303, 304, 307 - 309 УПК РФ.

Виновность осужденного в совершении указанного преступления основана на фактических обстоятельствах уголовного дела и подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.Выводы суда, в том числе касающиеся оценки доказательств в приговоре мотивированы, каких-либо оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не находит.

Все доказательства получены с соблюдением уголовно-процессуального закона и проверены судом, основания для исключения доказательств, положенных судом в основу приговора отсутствуют.

Доводы кассационной жалобы в части удовлетворения судом апелляционной инстанции гражданского иска потерпевшего являются необоснованными.

Решение Прикубанского районного суда г. Краснодара от 2 октября 2017 года было вынесено по иску потерпевшего ФИО1 об истребовании из чужого незаконного владения Ширяева А.Ф. и ФИО9 башенного крана КБ-415 N, включая его составные части.

В судебном заседании потерпевший ФИО1 пояснил, что башенный кран ответчики ему не вернули, так как ФИО9 продала его третьим лицам.

Предъявленный в рамках уголовного дела потерпевшим ФИО1 иск о взыскании с осужденного Ширяева А.Ф. денежных средств имеет иной предмет и основания.

В этой связи суд апелляционной инстанции принял правильное решение о взыскании с осужденного причиненного преступлением ущерба в размере 2 238 095 рублей.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, при этом он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

Как следует из апелляционной жалобы представителя потерпевшего ФИО1, в части назначенного осужденному наказания им были заявлены доводы о необоснованности признания в качестве смягчающих наказание обстоятельств явки с повинной и частичного возмещения ущерба.

Доводов о несправедливости наказания по мотиву необоснованного признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства активного способствования раскрытию преступления апелляционная жалоба представителя потерпевшего ФИО1 не содержала.

Принимая решение об исключении из обстоятельств, смягчающих Ширяеву А.Ф. наказание активное способствование раскрытию преступления, суд апелляционной инстанции нарушил требования ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор, определение, постановление суда первой инстанции могут быть изменены в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей.

В соответствии с п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции" с учетом требований ч.1 ст. 389.24 УПК РФ суд апелляционной инстанции может принять решение, ухудшающее положение осужденного по отношению к приговору суда первой инстанции, не иначе как по представлению прокурора и (или) жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей. При этом суд не вправе выходить за пределы доводов жалобы или представления.

Исключив из приговора смягчающее наказание обстоятельство - активное способствование раскрытию преступления, при отсутствии в апелляционной жалобе доводов об этом, суд апелляционной инстанции вышел за пределы доводов жалобы, чем ухудшил положение осужденного в отсутствие предусмотренных для этого законом оснований.

В этой связи принятое судом апелляционной инстанции решение об усилении осужденному Ширяеву А.Ф. наказания, основанному на исключении из приговора обстоятельства, смягчающего наказание нельзя признать законным.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание суд первой инстанции учел явку с повинной и активное способствование раскрытию преступления (п. "и", "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ).

Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

Отсутствие в приговоре и апелляционном определении сведений о применении ч. 1 ст. 62 УК РФ не позволяет судить о том, что наказание назначено осужденному в соответствии с требованиями уголовного закона.

В этой связи назначенное осужденному Ширяеву А.Ф. наказание подлежит смягчению.

Доводы апелляционной жалобы представителя потерпевшего ФИО1 об отсутствии смягчающего наказание обстоятельства - явка с повинной остались не разрешенными.

В свою очередь судебная коллегия лишена возможности вмешаться в этой части в апелляционное определение, так как для этого отсутствуют основания, предусмотренные ст. 401.6 УПК РФ.

Также в резолютивной части приговора суд указал, что в случае возникновения сомнений и неясностей в части зачета времени содержания под стражей, применять исчисление в пользу осужденного, считать 0, 5 дня за один день.

Принимая такое решение, суд оставил без внимания то, что вопросы о разъяснении сомнений и неясностей, связанных с исполнением приговора, разрешаются при их наличии после вступления приговора в законную силу в соответствии с гл. 47 УПК РФ.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Допущенные судами первой и апелляционной инстанции нарушения уголовного закона являются существенным, повлиявшими на исход дела, что является основанием для изменения приговора и апелляционного определения.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Прикубанского районного суда г. Краснодара от 15 мая 2020 года и апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 30 июля 2020 года в отношении Ширяева А.Ф. изменить.

Исключить из резолютивной части приговора Прикубанского районного суда г. Краснодара от 15 мая 2020 года указание на то, что в случае возникновения сомнений и неясностей в части зачета времени содержания под стражей, применять исчисление в пользу осужденного, считать 0, 5 дня за один день.

Исключить из апелляционного определения Краснодарского краевого суда от 30 июля 2020 года выводы об отсутствии смягчающего наказание Ширяеву А.Ф. обстоятельства - активное способствование раскрытию преступления, а также принятое решение об усилении ему наказания до 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

Наказание, назначенное Ширяеву А.Ф. по ч. 4 ст. 159 УК РФ смягчить до 1 года 11 месяцев лишения свободы.

В связи с отбытием наказания, Ширяева А.Ф. из-под стражи освободить.

В остальном приговор Прикубанского районного суда г. Краснодара от 15 мая 2020 года и апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 30 июля 2020 года в отношении Ширяева А.Ф. оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи