Апелляционное определение СК по административным делам 2-го Западного окружного военного суда от 14 января 2021 г. по делу N 33а-20/2021

Судебная коллегия по административным делам 2-го Западного окружного военного суда в составе:

председательствующего -

Караблина А.А, судей:

Уланова А.Е, Зинюшина Н.Н, при помощнике судьи Ткаченко А.А, с участием представителя директора ФСБ России Астахова В.П, представителя руководителя Службы организационно-кадровой работы ФСБ России (далее - СОКР) Шелкова С.В. и представителя начальника Пограничного управления ФСБ России по Смоленской области (далее - управление) Головина П.Е, а также прокурора отдела военной прокуратуры Западного военного округа "данные изъяты" юстиции Трефилова Д.В, рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело N 2а-68/2020 по апелляционной жалобе административного истца на решение Смоленского гарнизонного военного суда от 24 сентября 2020 года, которым отказано в удовлетворении административного иска бывшего военнослужащего управления "данные изъяты" запаса Грачева ФИО11 об оспаривании действий руководителя СОКР и начальника управления, связанных с увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава управления.

Заслушав доклад судьи Зинюшина Н.Н, объяснения представителей административных ответчиков, возражавших против удовлетворения апелляционной жалобы, а также заключение прокурора, полагавшего необходимым решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

как видно из решения суда и материалов дела, в связи с возбуждением уголовного дела Грачев приказом начальника управления от 17 сентября 2018 года N N отстранён от работы со сведениями, составляющими государственную "данные изъяты", и зачислен в распоряжение начальника управления.

Постановлением следователя по особо важным делам второго военного следственного отдела военного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Западному военному округу от 23 апреля 2019 года административный истец привлечён в качестве обвиняемого по уголовному делу и ему предъявлено обвинение в совершении преступлений, предусмотренных "данные изъяты" УК РФ.

Приказом начальника управления от 10 декабря 2019 года N N Грачеву прекращён допуск к сведениям, составляющим государственную "данные изъяты".

11 декабря 2019 года с административным истцом командованием управления проведена беседа, на которой ему доведено о принятом решении об увольнении его с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "г" п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", то есть в связи с лишением допуска к государственной "данные изъяты".

В поданном в тот же день рапорте Грачев выразил отказ от прохождения военно-врачебной комиссии, в связи с чем 12 декабря 2019 года представлен к увольнению с военной службы по выше указанному основанию.

Приговором "данные изъяты" гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ 2019 года Грачев признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных "данные изъяты" УК РФ, и ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок ДД.ММ.ГГГГ года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В зале суда он взят под стражу.

Так как в управлении и в органах федеральной службы безопасности отсутствовала возможность по размещению административного истца на воинских должностях, не предусматривающих допуска к государственной "данные изъяты", приказом руководителя СОКР от 25 декабря 2019 г. N N он уволен с военной службы в связи с лишением допуска к государственной "данные изъяты", а приказом начальника управления от 31 декабря того же года N N, с учётом неиспользованной части основного отпуска за 2019 год продолжительностью 25 суток и основного отпуска за 2020 год продолжительностью 4 суток исключён из списков личного состава управления с 9 января 2020 года.

Данные приказы ему доведены в январе 2020 года.

Апелляционным определением 2-го Западного окружного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ 2020 года изменён приговор "данные изъяты" гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ 2019 года и ранее назначенное Грачеву наказание постановлено считать условным.

Полагая, что увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава управления нарушены его права, Грачев обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать незаконными приказ руководителя СОКР от 25 декабря 2019 года N N об увольнении его с военной службы и приказ начальника управления от 31 декабря 2019 года N N об исключении из списков личного состава, обязав должностных лиц отменить данные приказы, а его восстановить на военной службе и в указанных списках, обеспечив причитающимися видами довольствия и предоставив полагающиеся ему основные отпуска за 2019-2020 г.г.

Кроме того, в счет компенсации морального вреда просил взыскать с ФСБ России и управления по 25 000 рублей.

Суд первой инстанции в удовлетворении административного иска отказал.

В апелляционной жалобе административный истец, выражая несогласие с решением суда, просит его отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении административного иска.

В обоснование жалобы её автор, ссылаясь на вышеприведённые обстоятельства административного дела, утверждает о том, что поскольку в связи с возбуждением в отношении него ДД.ММ.ГГГГ 2018 года уголовного дела он был отстранён от работы со сведениями, составляющими государственную "данные изъяты", и зачислен в распоряжение начальника управления, то до вступления в законную силу приговора "данные изъяты" гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ 2019 года, то есть до 18 марта 2020 года, у командования не имелось оснований для издания оспоренных им приказов.

При этом отмечает, что об обстоятельствах, связанных с возбуждением в отношении него уголовного дела, командованию стало известно в сентябре 2018 года, однако решение о прекращении ему допуска к сведениям, составляющим государственную "данные изъяты", а также об увольнении с военной службы принято только в декабре 2019 года.

Обращает внимание на то, что в связи с увольнением с военной службы командованием нарушено его право на отдых, поскольку причитающиеся ему отпуска предоставлены приказом начальника управления от 31 декабря 2019 года N N с 12 декабря того же года, то есть в день, когда по приговору "данные изъяты" военного суда от ДД.ММ.ГГГГ 2019 года он был взят под стражу и до вступления его в законную силу содержался в следственном изоляторе.

Утверждает, что незаконным увольнением ему причинён моральный вред, который на основании п. 2 ст. 23 Федерального закона от 27 мая 1998 года N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" должен быть компенсирован в размере 50 000 рублей.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с подп. "г" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с отказом в допуске к государственной "данные изъяты" или лишением указанного допуска.

При этом согласно подп. "г" п. 4 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, утверждённого Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 года N 1237, увольнение военнослужащего с военной службы по указанному основанию производится при невозможности назначения его на другую воинскую должность и отсутствии других оснований для увольнения.

Из материалов административного дела следует, что по состоянию на 25 декабря 2019 года, то есть на дату издания приказа об увольнении Грачева с военной службы, возможность размещения его на воинских должностях, не требующих допуска к государственной "данные изъяты", как в управлении, так и в органах федеральной службы безопасности, отсутствовала.

Следовательно, после лишения административного истца допуска к государственной "данные изъяты" и издания начальником управления приказа от 10 декабря 2019 года N N, который Грачев не оспаривал, он подлежал увольнению с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "г" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", а поэтому вывод суда об отсутствии нарушений его прав и законных интересов со стороны руководителя СОКР, издавшего приказ об увольнении Грачева с военной службы, является обоснованным.

При этом, поскольку в связи с возбуждением уголовного дела мера пресечения в виде заключения под стражу Грачеву до ДД.ММ.ГГГГ 2019 года не избиралась, то при таких обстоятельствах мнение автора жалобы об отсутствии оснований для увольнения его с военной службы до 18 марта 2020 года, то есть ранее даты вступления в законную силу приговора "данные изъяты" гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ 2019 года, является несостоятельным, так как оно не основано на нормах действующего законодательства.

Довод жалобы о том, что о факте возбуждения уголовного дела командованию было известно еще в сентябре 2018 года, а решения о прекращении допуска к государственной "данные изъяты" и об увольнении с военной службы приняты только в декабре 2019 года, также не может свидетельствовать о нарушении прав административного истца, поскольку увольнение военнослужащего с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "г" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", является правом, а не обязанностью командования, а само увольнение по данному основанию может быть произведено только после уточнения возможности использования военнослужащего на должностях, не требующих допуска к государственной "данные изъяты", что и имеет место быть по настоящему административному делу.

В силу п. 16 ст. 29 Положения о порядке прохождения военной службы предоставление отпусков военнослужащему осуществляется с таким расчётом, чтобы последний из них был использован полностью до дня истечения срока его военной службы. При невозможности предоставления основного и дополнительных отпусков до дня истечения срока военной службы они могут быть предоставлены военнослужащему при его увольнении последовательно, без разрыва между отпусками. В этом случае исключение военнослужащего из списков личного состава воинской части производится по окончании последнего из отпусков и после сдачи военнослужащим дел и должности.

Поскольку приказом начальника управления от 31 декабря 2019 года N N Грачев исключён из списков личного состава управления с 9 января 2020 года и указанная дата, что согласуется с п. 16 ст. 29 Положения о порядке прохождения военной службы, установлена с учётом последовательного и без разрыва предоставления причитающихся ему за 2019-2020 г.г. основных отпусков, то последним днём его военной службы должен считаться день, в котором оканчивался последний из отпусков, в данном случае 9 января 2020 года.

При таких обстоятельствах, вопреки доводу жалобы, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что оспоренным приказом начальника управления от 31 декабря 2019 года N N об исключении административного истца из списков личного состава управления с 9 января 2020 года не было допущено нарушений его прав как на отдых, так и на прохождение военной службы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 308, п. 1 ст. 309 и ст.311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Смоленского гарнизонного военного суда от 24 сентября 2020 года по административному иску Грачева ФИО12 оставить без изменения, а его апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На апелляционное определение может быть подана кассационная жалоба (представление) в Кассационный военный суд через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня его вынесения.

Мотивированное определение изготовлено 20 января 2021 года.

Председательствующий

Судьи