Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 04 марта 2021 г. по делу N 7У-960/2021[77-722/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Болдовой М.В, судей: Подгорновой О.В, Шамонина О.А, при секретаре Былинкиной К.Ю.

с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Голишниковой Т.П, защитника осужденного О.Р.Н... - адвоката Бурдонова В.С, представившего удостоверение N N от ДД.ММ.ГГГГ г. и ордер N N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Орловской области Панкратова С.В. и кассационной жалобе осужденного О.Р.Н... на приговор Заводского районного суда г.Орла от 19 июня 2020 г.

По приговору Заводского районного суда г.Орла от 19 июня 2020 г.

О.Р.Н, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в пос. "данные изъяты", гражданин Российской Федерации, холостой, неработающий, зарегистрированный по адресу: "адрес", проживающий по адресу: "адрес", судимый:

по приговору Заводского районного суда г.Орла от 28 февраля 2019 г. по п."в" ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 10 % из заработка в доход государства, по постановлению Заводского районного суда г.Орла от 6 мая 2019 г. неотбытое наказание заменено на 4 месяца лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении, освободившийся 5 сентября 2019 г. по отбытии срока наказания;

по приговору и.о. мирового судьи судебного участка N1 Заводского района г.Орла от 21 октября 2019 г. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ к 200 часам обязательных работ, освобожденный 11 марта 2020 г. по отбытии срока наказания, осужден по ч.2 ст.159.3 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, О.Р.Н... взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с 19 июня 2020 г.

Зачтено в срок наказания время содержания О.Р.Н. под стражей с 19 июня 2020 г. по день вступления приговора в законную силу с учетом положений п."а" ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался, вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Подгорновой О.В, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебного решения, доводы кассационного представления прокурора и кассационной жалобы осужденного и возражений на нее, выслушав выступление прокурора Голишниковой Т.П, поддержавшей доводы кассационного представления и просившей об отмене приговора, защитника осужденного - адвоката Бурдонова В.С, поддержавшего доводы кассационной жалобы и просившего смягчить наказание, назначенное осужденному, а кассационное представление оставить без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

по приговору О.Р.Н... признан виновным в мошенничестве с использованием электронных средств платежа, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено 22 декабря 2019 г. в г.Орле при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Орловской области Панкратов С.В. выражает несогласие с состоявшимся в отношении О.Р.Н. судебным решением. Указывает, что суд в нарушение требований уголовного закона и позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях N7-П от 20 апреля 1999 г, N18-П от 8 декабря 2003 г, N 16-П от 2 июля 2013 г, а также в определениях N150-О от 5 июля 2000 г, N393-О от 14 декабря 2004 г, не проверил обоснованность доводов государственного обвинителя по вопросу квалификации действий О.Р.Н. по ч.2 ст.159.3 УК РФ, не убедившись в обоснованности обвинения, в условиях рассмотрения уголовного дела в порядке главы 40 УПК РФ, постановилнеправосудное решение по делу, необоснованно переквалифицировал действия осужденного с п."г" ч.3 ст.158 УК РФ на ч.2 ст.159.3 УК РФ. Указывает, что О.Р.Н., найдя банковскую карту потерпевшего, оплачивал ею товары в магазине бесконтактным способом, работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета потерпевшего, О.Р.Н... ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их не вводил. Таким образом, действия О.Р.Н... подлежали квалификации судом по п."г" ч.3 ст.158 УК РФ. Просит состоявшееся судебное решение в отношении О.Р.Н. отменить, передать уголовное дело на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе осужденный О.Р.Н., не оспаривая доказанность его вины и квалификацию содеянного, выражает несогласие с состоявшимся решением, указывая, что оно вынесено с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального законов. Считает, что судом не учтены в полной мере установленные смягчающие его наказание обстоятельства. Не согласен с выводами суда о том, что его объяснения, данные до возбуждения уголовного дела, и показания в качестве свидетеля, в которых он признавал вину и указывал на обстоятельства совершенного им преступления, не подлежат учету в качестве явки с повинной. Полагает, что в его действиях отсутствует рецидив преступлений, поскольку судимость по приговору от 28 февраля 2019 г. рецидив преступлений не образует, а судимость по приговору от 21 октября 2019 г. погашена. Указывает, что судом ему неверно назначен вид исправительного учреждения, поскольку совершенное им преступление относится к категории средней тяжести и ранее ему назначалось наказание, не связанное с лишением свободы, лишение свободы он отбывал в связи с заменой наказания. Просит состоявшееся судебное решение изменить, признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п."и" ч.1 ст.61 УК РФ, явку с повинной, смягчить назначенное наказание, применив положения ч.3 ст.68 УК РФ и изменить вид исправительного учреждения с колонии строгого на колонию общего режима.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Шеманаев А.В. просит приговор в отношении О.Р.Н. оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационного представления и кассационной жалобы, возражений на нее, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст.401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность судебного решения, то есть правильность применения судом норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст.401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения.

Такие нарушения по уголовному делу допущены.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебная коллегия полагает, что данные требования закона по настоящему уголовному делу должным образом не выполнены.

По приговору суда О.Р.Н... признан виновным в том, что он 22 декабря 2019 г, найдя в общественном транспорте банковскую карту ПАО "Сбербанк", принадлежащую ТДН и оснащенную функцией бесконтактной оплаты, произвел оплату товаров в различных магазинах с ее использованием, похитив денежные средства в размере 6 103 рублей.

Органом предварительного следствия действия О.Р.Н. были квалифицированы по п."г" ч.3 ст.158 УК РФ как кража, т.е. тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ).

Указанную квалификацию государственный обвинитель в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции не поддержал и, сославшись на п.17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. N48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", просил переквалифицировать действия О.Р.Н. на ч.2 ст.159.3 УК РФ.

Суд первой инстанции, руководствуясь ч.8 ст.246 УПК РФ с квалификацией, предложенной государственным обвинителем, согласился и переквалифицировал действия О.Р.Н... с п."г" ч.3 ст.158 УК РФ на ч.2 ст.159.3 УК РФ.

Между тем, ст.159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако, как следует из материалов уголовного дела, О.Р.Н., найдя банковскую карту потерпевшего, оплачивал ею товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара. Соответственно О.Р.Н. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их не вводил.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

С учетом изложенного обоснованность квалификацию судом действий О.Р.Н... по ч.2 ст.159.3УК РФ вызывает сомнение.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что допущенное судом нарушение уголовного закона является существенным, искажающим саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, в связи с чем, учитывая, что срок, установленный ст.401.6 УПК РФ не истек, приговор Заводского районного суда г.Орла от 19 июня 2020 г. в отношении О.Р.Н... подлежит отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение, в ходе которого необходимо учесть вышеуказанное, устранить отмеченные нарушения требований уголовного закона.

При новом рассмотрении уголовного дела необходимо дать надлежащую оценку всем обстоятельствам дела с целью определения правильной юридической квалификации действий виновного с учетом положений действующего уголовного закона, принять законное, обоснованное и справедливое решение.

Доводы кассационной жалобы осужденного о несправедливости назначенного наказания в связи с отменой приговора рассмотрению судом кассационной инстанции не подлежат.

Поскольку О.Р.Н. обвиняется в совершении тяжкого преступления, судим, судебная коллегия считает необходимым избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, достаточный для разрешения судом первой инстанции вопроса о начале судебного разбирательства.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Орловской области Панкратова С.В. удовлетворить.

Приговор Заводского районного суда г.Орла от 19 июня 2020 г. в отношении О.Р.Н. отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в Заводской районный суд г.Орла в ином составе суда.

Меру пресечения О.Р.Н. избрать в виде заключения под стражу на срок 2 (два) месяца, т.е. по 3 мая 2021 г. включительно.

Председательствующий

Судьи: