Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 18 ноября 2020 г. по делу N 7У-11208/2020[77-2332/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Зайдуллиной А.Н, судей Нарской М.Ю, Фархутдиновой Н.М, при секретаре Петровец А.А, с участием прокурора Дарьенко Л.А, осужденного Джанкуразова Ж.М. (в режиме видеоконференц-связи), его защитника - адвоката Максимовой В.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа Разуваева Д.П. на приговор Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 1 июня 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20 июля 2020 года, в соответствии с которыми

ДЖАНКУРАЗОВ Жанмурат Муратбекович, родившийся "данные изъяты", гражданин "данные изъяты", несудимый, оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления; за ним признано право на реабилитацию, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 27 февраля 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20 июля 2020 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Фархутдиновой Н.М. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений и доводах кассационного представления, выступления осужденного Джанкуразова Ж.М. и его защитника Максимовой В.Г, полагавших судебные решения подлежащими оставлению без изменения, прокурора Дарьенко Л.А, поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

установила:

обжалуемым приговором Джанкуразов Ж.М. оправдан по предъявленному обвинению в совершении незаконного сбыта наркотического средства - ?- "данные изъяты"), являющегося производным "данные изъяты", массой 0, 837 г, то есть в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационной сети.

Он же признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта вещества, содержащего в своем составе соединение ?- "данные изъяты"), являющегося наркотическим средством - производным "данные изъяты", массой 3, 494 г, в крупном размере.

Преступление совершено 27-28 февраля 2020 года в г. Салехард Ямало-Ненецкого автономного округа при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа Разуваев Д.П, не соглашается с судебными решениями в части оправдания Джанкуразова Ж.М. по преступлению, предусмотренному пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, полагая, что допущенные судами первой и апелляционной инстанций нарушения являются существенными, поскольку повлекли необоснованное освобождение виновного лица от уголовной ответственности. Считает необоснованными выводы судов первой и апелляционной инстанции о том, что действия Джанкуразова Ж.М. по сбыту наркотического средства являются добровольным отказом от преступления, а данную таким действиям юридическую оценку - неверной.

По мнению автора представления Джанкуразов Ж.М, разместив закладку c наркотическим средством и отправив лицу, c которым вступил в предварительный сговор на незаконный сбыт наркотических средств, сведения o местонахождении закладки, до своего задержания фактически выполнил действия, составляющие объективную сторону инкриминируемого преступления, в связи с чем, сделанное им сообщение о преступлении после задержания и изъятия в ходе личного досмотра телефона c перепиской, не может рассматриваться как добровольный отказ от преступления.

Полагает, что ссылка суда на отсутствие в материалах уголовного дела сведений об осведомленности сотрудников правоохранительных органов o местонахождении закладки, как на доказательство добровольного отказа Джанкуразова Ж.М. от преступления, является необоснованной, поскольку Джанкуразов Ж.М. сообщил в ходе допроса сотрудникам правоохранительных органов информацию, которая содержалась в изъятом ими мобильном телефоне и в любом случае стала бы известна следователю. Кроме того, отмечает, что добровольный отказ возможен на стадии приготовления, a в действиях подсудимого содержится состав оконченного сбыта наркотических средств.

Считает, что Джанкуразов Ж.М. до его задержания сотрудниками полиции фактически выполнил действия, направленные на сбыт наркотических средств неопределенному кругу лиц, разместив наркотическое вещество в закладки, при этом умысел на сбыт не был реализован лишь по причине вмешательства сотрудников правоохранительных органов, изъятие этих наркотических средств стало возможным только после задержания Джанкуразова Ж.М, когда он осознавал, что не сможет довести начатое до конца.

Указывает, что позитивное постпреступное поведение Джанкурaзова Ж.М, выразившееся в сообщении об адресе закладки c наркотическим средством, участии в ее обнаружении, подлежит учету как смягчающее наказание обстоятельство, но не является обстоятельством, устраняющим уголовную ответственность.

Просит судебные решения отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В возражениях на кассационное представление осужденный Джанкуразов Ж.М. полагает доводы кассационного представления несостоятельными. Просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационное представление - без удовлетворения, находя судебные решения законными и обоснованными.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями пересмотра дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Анализ материалов уголовного дела показал, что такие нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона имеются.

B соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии c требованиями уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ проверка доказательств производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами; каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Указанным требованиям закона приговор и апелляционное определение в отношении Джанкуразова Ж.М. не отвечают.

В соответствии с предъявленным обвинением Джанкуразов Ж.М. в период с января до 27 февраля 2020 года вступил с неустановленным следствием лицом, имеющим в программе "Telegram" учетную запись "данные изъяты" в сговор на незаконный сбыт наркотических средств, в соответствии с которым посредством телекоммуникационной сети Интернет получил от указанного лица сведения о закладке с веществом, содержащем в своем составе соединение - ?- "данные изъяты"), являющееся производным "данные изъяты", массой не менее 4, 331 г, которую изъял из указанного лицом адреса. Часть наркотического средства массой 0, 837 г, согласно предварительной договоренности, поместил в тайнике в сугробе на участке местности, расположенной в 25 метрах на северо-восток от правого угла дома "данные изъяты" (с координатами "данные изъяты"), после чего посредством программы "Telegram" переслал неустановленному в ходе следствия лицу фотографию и описание места оборудованного им тайника с наркотическим средством. Оставшуюся часть наркотического средства массой не менее 3, 494 г оставил для личного употребления.

По мнению органа предварительного расследования Джанкуразов Ж.М. и неустановленное в ходе следствия лицо, имеющее учетную запись "данные изъяты" выполнили все необходимые действия, направленные на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, которое было изъято из оборота сотрудниками ОМВД России по г. Салехард 27 февраля 2020 года в период времени с 21 ч. 52 мин. до 22 ч. 05 мин.

Такие действия Джанкуразова Ж.М. квалифицированы органом следствия по пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору в значительном размере.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлено, что Джанкуразов Ж.М, вступив с другим лицом через мессенжер Телеграмм в предварительный сговор на незаконный сбыт наркотических средств и действуя по указанию этого лица, получил во владение вещество, содержащее в своем составе соединение - "данные изъяты"), являющееся производным "данные изъяты", массой 0, 837 г, подобрав его с крыши общественного туалета рядом с домом "данные изъяты", а затем поместил в тайник в 25 метрах на северо-восток от правого угла дома "данные изъяты" с координатами "данные изъяты".

О месте нахождения закладки Джанкуразов Ж.М. известил другое лицо путем направления сообщения через мессенджер Телеграмм.

Вышеуказанное наркотическое средство в период времени с 21 ч. 52 мин. до 22 ч. 05 мин. 27 февраля 2020 года было изъято из тайника сотрудниками полиции.

Установив указанные обстоятельства и признав в действиях подсудимого наличие состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу, что Джанкуразов Ж.М. добровольно и окончательно отказался от начатого им преступления, в связи с чем не подлежит уголовной ответственности за содеянное. Основанием для оправдания Джанкуразова Ж.М. в этой части явилось то, что подсудимый добровольно выдал правоохранительным органам, которые не располагали соответствующими сведениями, подготовленное для реализации наркотическое средство, указав на место его сокрытия в сугробе.

Однако вывод суда в части оправдания Джанкуразова Ж.М. нельзя признать законным.

Установив, что согласно состоявшейся с другим лицом предварительной договоренности на незаконный сбыт наркотического средства, Джанкуразов Ж.М. поместил закладку в тайник, передал сведения о месте и координатах закладки лицу, состоявшему с ним в сговоре, суд пришел к выводу о совершении им покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере группой лиц по предварительному сговору.

Согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

В соответствии с ч. 1 ст. 31 УК РФ добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца.

По смыслу закона при покушении на преступление добровольный отказ от него возможен только путем активных действий, совершенных добровольно и по собственному желанию, которые могут предотвратить наступление преступных последствий. При этом добровольность отказа означает, что лицо прекратило дальнейшую преступную деятельность, осознавая возможность доведения ее до конца. Не может быть признан добровольным отказ, вызванный невозможностью дальнейшего продолжения преступных действий вследствие причин, возникших помимо воли виновного.

В соответствии с установленными судом фактическими обстоятельствами дела Джанкуразовым Ж.М. совершено покушение на преступление, поскольку доказательств доведения информации о месте тайника непосредственно до приобретателя наркотического средства не представлено.

Анализируя представленные доказательства, в том числе, протокол осмотра предметов от 21 марта 2020 года (т. 1 л.д. 153-161), который был исследован в судебном заседании, суд первой инстанции избранно подошел к оценке данного доказательства, указав об обнаружении при осмотре памяти мобильного телефона Самсунг лишь переписки мессенджера Телеграмм с абонентом "данные изъяты" относительно вопросов получения денежных средств за проделанную работу и прекращения сотрудничества по дальнейшему распространению наркотиков.

Между тем, согласно содержанию указанного протокола осмотра предметов и приобщенным к нему фотоснимкам в телефоне, изъятом в ходе задержания и личного досмотра Джанкуразова Ж.М. 27 февраля 2020 года, обнаружена переписка в программе "Telegram" с абонентом " "данные изъяты"", в которой Джанкуразов Ж.М. сообщил адрес тайника с наркотическим средством - "данные изъяты", отправил фотографию сугроба, где сделан тайник, а также стрелкой указал на онлайн спутниковой карте города Салехарда проход к данному месту.

Данные обстоятельства, отраженные в протоколе осмотра предметов, судебную оценку в приговоре не получили.

Равным образом оставлен без оценки суда и протокол допроса Джанкуразова Ж.М. в качестве обвиняемого от 21 марта 2020 года (т. 1 л.д. 75-78), который, как следует из протокола судебного заседания, был исследован путем оглашения. Согласно этому протоколу допроса Джанкуразов Ж.М, ознакомившись совместно с защитником с протоколом осмотра предметов от 21 марта 2020 года - принадлежащего обвиняемому телефона и фототаблицей к протоколу, подтвердил принадлежность ему сотового телефона, подвергнутого осмотру, и прокомментировал обнаруженную в телефоне переписку с абонентом "данные изъяты" сообщив, что скинул ему скриншот карты с местом, куда спрятал закладку с наркотиком, которая и была обнаружена сотрудниками правоохранительных органов после дачи им показаний. Кроме того, как указал Джанкуразов Ж.М, обычно он удалял сообщения сразу после того, как сообщал сведения о местонахождении закладок, но в этот раз не успел.

В судебном заседании кассационной инстанции Джанкуразов Ж.М. подтвердил, что в скриншоте переписки с изъятого у него телефона, зафиксированном в фототаблице к протоколу осмотра предметов в т. 1 на л.д. 158, указан адрес места закладки с наркотическим средством, которая была впоследствии изъята сотрудниками правоохранительных органов.

В том случае, когда у правоохранительных органов заведомо для задержанного лица уже имеется информация о месте сделанной им закладки, сообщение таким лицом о месте нахождения тайника не может быть признано совершенным по собственному желанию, то есть добровольно, и необусловленным невозможностью дальнейшего продолжения действий по распространению наркотических средств.

Таким образом, когда выполнена часть объективной стороны преступления в виде покушения на его совершение, информация о месте тайника передана соучастнику, то есть фактически выполнены все зависящие от лица действия по распространению наркотического средства, а последствия в виде передачи этого наркотического средства непосредственно приобретателю не наступили по независящим от лица причинам и фактически от него не зависели, прекращение лицом в связи с его задержанием последующих действий, направленных на распространение наркотического средства, не является добровольным отказом от совершения преступления по смыслу ст. 31 УК РФ, а его действия по сообщению о месте сокрытия тайника свидетельствует лишь о его постпреступном поведении, направленном на способствование раскрытию преступления.

Вывод суда первой инстанции о том, что сотрудники полиции не имели реальной возможности обнаружить закладку собственными силами ввиду отсутствия в памяти изъятого у Джанкуразова Ж.М. телефона какой-либо информации об этом, противоречит как материал уголовного дела, так и выводам того же суда в приговоре о том, что о месте нахождения закладки подсудимый известил другое лицо путем направления сообщения через мессенджер Телеграмм.

Кроме того, вывод суда о том, что роли в выполнении объективной стороны поступления были распределены между подсудимым и возможно несколькими другими лицами помимо другого лица, является предположением и сделан в нарушение требований ст. 252 УПК РФ.

Эти обстоятельства оставлены без внимания судом апелляционной инстанции, который согласился с оправдательным приговором.

Более того, ссылка суда апелляционной инстанции на то, что Джанкуразов Ж.М. не подлежит уголовной ответственности и по ст. 228 УК РФ в связи с добровольной сдачей наркотического средства и активным способствованием раскрытию и пресечению преступления, в рассматриваемом случае не соответствует требованиям закона, поскольку возможность освобождения от уголовной ответственности лица в связи с добровольной сдачей наркотических средств предусмотрена за действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств без цели их сбыта. Согласно выводам суда в приговоре действия Джанкуразова Ж.М. образуют состав неоконченного сбыта наркотических средств.

Допущенные нарушения уголовно и уголовно-процессуального законов при вынесении приговора, выразившиеся в неправильном применении уголовного закона, избранном, в нарушение ст. 87, 88 УПК РФ, подходе суда к проверке и оценке доказательств, оставленные без внимания судом апелляционной инстанции, относятся к существенным, искажающим суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия нарушениям, безусловно влияющим на исход дела, поскольку, повлекли необоснованное освобождение лица от уголовной ответственности за совершение особо тяжкого преступления.

Учитывая, что суд кассационной инстанции не вправе самостоятельно изменить пересматриваемые судебные решения в сторону ухудшения положения осужденного, при этом годичный срок со дня вступления приговора в законную силу не истек, приговор и апелляционное определение в отношении Джанкуразова Ж.М. в части оправдания по обвинению в совершении преступления, предусмотренного пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, подлежат отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в Салехардский городской суд Ямало-Ненецкого автономного округа в ином составе.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть вышеизложенное, принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

Приговор и апелляционное определение в части осуждения Джанкуразова Ж.М. по ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежат оставлению без изменения, поскольку выводы суда о его виновности в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере являются правильными, основанными на исследованных в судебном заседании доказательствах, а наказание за данное преступление назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 1 июня 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20 июля 2020 года в отношении ДЖАНКУРАЗОВА Жанмурата Муратбековича в части оправдания по пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ отменить, передать уголовное дело в этой части на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Те же судебные решения в части осуждения Джанкуразова Ж.М. по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи