Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 19 января 2021 г. по делу N 7У-14059/2020[77-115/2021-(77-2955/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Субботина А.А, Айкашевой О.С, при секретаре Павловой Е.В, с участием прокурора Батюкова Д.Г, осужденного Рылова Н.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством системы видеоконференц - связи уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Рылова Н.Н, кассационному представлению заместителя прокурора Свердловской области Чукреева В.А. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 17 декабря 2019 года и приговор Богдановичского городского суда Свердловской области от 30 октября 2019 года, которым

Рылов Николай Николаевич, родившийся "данные изъяты" года, судимый:

- 19 января 2012 года Камышловским городским судом Свердловской области по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (6 преступлений) к 5 годам лишения свободы со штрафом 20 000 рублей, освобожденный 16 сентября 2014 года условно-досрочно на 2 года 4 месяца 19 дней по постановлению Камышловского городского суда Свердловской области от 28 августа 2014 года, - 9 ноября 2015 года Богдановичским городским судом Свердловской области по ч. 1 ст. 318 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, условно-досрочное освобождение по приговору от 19 января 2012 года отменено и на основании ст. 70 УК РФ окончательно назначено 3 года лишения свободы, освобожденный 23 января 2018 года условно-досрочно на 9 месяцев 29 дней по постановлению Камышловского городского суда Свердловской области от 10 января 2018 года, осужден за совершение преступления, предусмотренного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Взят под стражу в зале суда, срок отбытия наказания исчислен с 30 октября 2019 года.

В соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Рылова Н.Н. под стражей с 30 октября 2019 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбытия наказания из расчета один день за один день.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда Свердловского областного суда от 17 декабря 2019 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Субботина А.А, выступление осужденного Рылова Н.Н, мнение прокурора Батюкова Д.Г, судебная коллегия

установила:

приговором Рылов Н.Н. признан виновным и осужден за покушение на открытое хищение чужого имущества, с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья.

Преступление совершено 7 июля 2019 года в г.Богданович Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе, осужденный обращает внимание, что суд первой инстанции не учел, что его жена находилась в состоянии беременности, а суд апелляционной инстанции наличие у него новорожденного ребенка. Просит признать наличие ребенка смягчающим наказание обстоятельством и смягчить его.

В кассационном представлении заместитель прокурора Свердловской области Чукреев В.А, не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного Рыловым Н.Н, просит приговор и апелляционное определение изменить. В обосновании представления указывает, что судом необоснованно не учтено в качестве смягчающего наказания обстоятельства - наличие у осужденного малолетнего ребенка. Считает, что перечисленные обстоятельства: привлечение к административной ответственности, отрицательная характеристика по месту жительства, нетрудоустройство, учет у врача-нарколога в связи с употреблением наркотических веществ, фактически признаны отягчающими наказание обстоятельствами, что не предусмотрено ст.63 УК РФ. Обращает также внимание, что в соответствии с положениями ст. 72 УК РФ началом срока отбывания наказания следует считать день вступления приговора в законную силу, однако суд в резолютивной части приговора необоснованно указал на исчисление срока отбывания наказания с 30 октября 2019 года, то есть со дня вынесения приговора.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о виновности Рылова Н.Н. в совершении установленного приговором преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на тщательном анализе и объективной оценке совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.

Допустимость и достоверность приведенных в приговоре доказательств, положенных в основу обвинения, не вызывает сомнений, их оценка произведена в полном соответствии с требованиями ст. ст. 17 и 88 УПК РФ.

При оценке всех доказательств, суд выразил свое отношение к доказательствам, указав, почему берёт в основу приговора одни доказательства и отвергает другие, мотивировав свои выводы.

Признавая доказанной виновность осужденного в совершении преступления, суд в приговоре обоснованно сослался на показания самого осужденного Рылова Н.Н, по содержанию которых он вину признал частично, рассказал об обстоятельствах хищения бутылки коньяка, не признал вину в части применения насилия к потерпевшей, показания потерпевшей "данные изъяты" согласно которым она в магазине "Магнит" увидела осужденного, идущего к выходу из магазина минуя кассы со спрятанной за пояс бутылкой коньяка, на ее требования вернуть похищенное, последний отмахнулся от нее, на крыльце магазина осужденный оттолкнул ее отчего она упала на землю, догнав его на улице осужденный нанес ей удар в область уха, представителя потерпевшего "данные изъяты" свидетеля "данные изъяты" подтвердившей, что у выхода из магазина на требование потерпевшей вернуть похищенное, осужденный отталкивал ее, свидетеля "данные изъяты" пояснившей, что видела борьбу между осужденным и потерпевшей, которая требовала вернуть бутылку коньяка, а осужденный отмахивался, а затем нанес рукой удар в область лица потерпевшей, свидетеля "данные изъяты" "данные изъяты" пояснившего, что видел из окна квартиры, как потерпевшая требовала вернуть похищенное, удерживая осужденного за одежду.

Указанные доказательства суд правильно оценил в совокупности с письменными доказательствами: рапортом помощника дежурного ОМВД России по Богдановичскому району (т.1 л.д. 16), заявлением потерпевшей "данные изъяты" о привлечении к ответственности неизвестного, который 7 июля 2019 года около 21 часа 30 минут открыто похитил из магазина "Магнит" бутылку коньяка, а также причинил ей телесные повреждения (т.1 л.д. 19), протоколами осмотра места происшествия (т.1 л.д. 20-21, л.д. 77-80), справкой о стоимости похищенной бутылки коньяка "Старейшина" (т.1 л.д. 45-47), заключением эксперта N 247ж/19 от 9 июля 2019 года (т.1 л.д. 62-63).

Квалификация действий осужденного по ч.3 ст.30, п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ в обжалуемом приговоре мотивирована и соответствует требованиям уголовного и уголовно-процессуального закона.

Каких-либо данных, свидетельствующих об односторонности или неполноте судебного следствия, не установлено.

Однако приговор и апелляционное определение подлежат изменению по основаниям, предусмотренным ст. 401.15 УПК РФ, поскольку судами допущены существенные нарушения уголовного закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, с учетом положений его Общей части.

Согласно п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание, признается наличие у виновного малолетних детей.

При назначении Рылову Н.Н. наказания суд в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности подсудимого, в том числе смягчающие наказание обстоятельства - раскаяние в содеянном, состояние здоровья и осуществление ухода за отцом, являющегося инвалидом.

Вместе с тем, как видно из копии свидетельства о рождении, свидетельства об установлении отцовства, приобщенных к жалобе, Рылов Н.Н. является отцом малолетнего "данные изъяты" родившегося 12 "данные изъяты" года.

Из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции следует, что осужденный в последнем слове просил учесть, рождение у него ребенка, однако наличие малолетнего ребенка у осужденного при рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции не проверялось и не учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Исходя из этого, судебная коллегия полагает необходимым учесть в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Рылову Н.Н, в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие у Рылова Н.Н. малолетнего ребенка, в связи с чем, наказание, назначенное по ч. 3 ст.30, п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ, подлежит смягчению.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных в качестве смягчающих наказание ст. 61 УК РФ и не учтенных судом при постановлении приговора, не усматривается.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства судом правильно признано и учтено совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя.

Однако, признавая обстоятельством, отягчающим наказание осуждённого, рецидив преступлений, суд первой инстанции вновь допустил существенное нарушение уголовного закона, указав, что обстоятельством, отягчающим наказание, является опасный рецидив преступлений.

Согласно п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, обстоятельством, отягчающим наказание осуждённого, является рецидив преступлений, вид которого, как обоснованно указано в приговоре, - опасный, так как Рылов Н.Н. имеет неснятую и непогашенную судимость по приговору от 19 января 2012 года за совершение тяжкого преступления.

При таких данных приговор суда подлежит изменению, в описательно-мотивировочной части приговора следует указать, что обстоятельством, отягчающим наказание Рылова Н.Н, является рецидив преступлений, вид которого опасный.

Вопреки доводам представления в части необоснованного учета, что Рылов Н.Н. ранее привлекался к административной ответственности, отрицательно характеризуется по месту жительства, не трудоустроен, состоит на учете у врача-нарколога в связи с употреблением наркотических веществ, данные обстоятельства судом были учтены в качестве данных, характеризующих личность виновного, и к отягчающим обстоятельствам суд указанные данные не отнес.

Выводы суда об отсутствии оснований для назначения наказания с применением положений ст.64, ст. 73, ч.6 ст.15, ч.3 ст.68 УК РФ, в отношении Рылова Н.Н. являются законными и обоснованными.

Вид исправительного учреждения, где Рылову Н.Н. надлежит отбывать наказание, назначен судом правильно.

Кроме того, в силу совокупности норм, регулирующих правила исчисления размера и начала срока отбывания наказания, а именно ст.72 УК РФ, срок отбывания надлежит исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в этот срок времени содержания лица под стражей до момента вступления приговора суда в законную силу.

Между тем, суд постановилсрок отбывания наказания осужденному исчислять с 30 октября 2019 года, то есть со дня провозглашения приговора, с зачетом времени содержания под стражей с 30 октября 2019 года по день вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ срок отбывания наказания Рылову Н.Н. следует исчислять со дня вступления приговора в законную силу - с 17 декабря 2019 года, время содержания его под стражей с 30 октября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу 17 декабря 2019 года необходимо зачесть из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Богдановичского городского суда Свердловской области от 30 октября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 17 декабря 2019 года в отношении Рылова Николая Николаевича изменить:

признать в соответствии с п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного Рылова Н.Н, наличие на его иждивении малолетнего ребенка, назначенное Рылову Н.Н. наказание смягчить по ч. 3 ст.30, п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ до 2 лет 11 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В описательно-мотивировочной части приговора указать, что обстоятельством, отягчающим наказание Рылова Н.Н, является рецидив преступлений, вид которого - опасный, вместо ошибочно указанного опасного рецидива преступлений.

Срок наказания Рылову Н.Н. исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Указать на зачет Рылову Н.Н. в срок отбывания наказания в виде лишения свободы времени его содержания под стражей в период с 30 октября 2019 года до 17 декабря 2019 года, в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи