Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 03 февраля 2021 г. по делу N 7У-6748/2020[77-185/2021-(77-1420/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Любенко С.В, судей Николаенко Е.Ю, Юртаева Н.Н, при секретаре Двоеглазовой О.В, с участием прокурора Литвиненко Е.В, адвоката Сафроновой Л.А, осуждённой Огородниковой О.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Сафроновой Л.А, поданную в интересах осуждённой Огородниковой О.Н, на приговор Советского районного суда г. Владивостока от 19 марта 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 29 июля 2020 года.

Заслушав доклад судьи Девятого кассационного суда общей юрисдикции Любенко С.В, изложившей обстоятельства дела, содержание состоявшихся судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступление прокурора Литвиненко Е.В, полагавшей жалобу не подлежащей удовлетворению, осужденной Огородниковой О.Н. (посредством видеоконференц-связи) и её защитника адвоката Сафроновой Л.А, поддержавших доводы жалобы, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА:

Приговором Советского районного суда г. Владивостока от 19 марта 2020 года

Огородникова ФИО18, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", не судимая, -

осуждена по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции от 04.05.2011), с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере двукратной суммы взятки, то есть в сумме 590 000 рублей, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В приговоре разрешены вопросы о мере пресечения, порядке исчисления срока отбывания наказания и о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 29 июля 2020 года приговор оставлен без изменения.

Огородникова О.Н. признана виновной и осуждена за получение взятки, то есть получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег в сумме 295 000 рублей за совершение действия и бездействия в пользу взяткодателя, в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденной адвокат Сафронова Л.А. указала, что в отношении Огородниковой О.Н. уголовное дело не возбуждалось, поэтому все следственные действия по выделенному в отношении Огородниковой О.Н. уголовному делу являются незаконными. Само выделение уголовного дела также произведено незаконно, с нарушением права на защиту, с предоставлением недостоверных сведений о квалификации деяния защитникам, что свидетельствует о фальсификации материалов уголовного дела.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий являются недопустимыми доказательствами, поскольку наблюдение проводилось без судебного решения. Фонограмма разговоров между Огородниковой О.Н. и ФИО6 не содержит указание на дату, время записи и характеристики используемых технических средств.

Вывод о принадлежности голосов Огородниковой О.Н. и ФИО6 сделан без проведения фоноскопической экспертизы, что недопустимо. Проведённая по делу лингвистическая экспертиза её заменить не может.

Считает, что ФИО6 при проведении наблюдения провоцировала на формирование преступного умысла своими вопросами.

Протокол судебного заседания не соответствует требованиям закона.

Вводная часть приговора не содержит сведений об участии в судебных заседаниях государственных обвинителей ФИО7 и ФИО8 Считает, что доказательства, исследованные при участии неуказанных в приговоре государственных обвинителей, должны быть признаны недопустимыми доказательствами.

При замене государственных обвинителей Огородниковой О.Н. не разъяснялось право на заявление отвода.

Государственными обвинителями не были представлены поручения о поддержании обвинения в суде, следовательно, в рассмотрении дела участвовали ненадлежащие лица. Учитывая, что защитниками представлены ордера, стороны были поставлены в неравное положение.

Право на защиту Огородниковой О.Н. нарушено, поскольку право на отводы, а также иные права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ, на разъяснение которых указано в протоколе судебного заседания, не конкретизированы, право на отвод секретаря судебного заседания не разъяснено.

В описательно-мотивировочной части приговора допущено копирование текста обвинительного заключения в части описания деяния, признанного доказанным. Там же использованы формулировки, свидетельствующие о виновности других лиц - ФИО10, ФИО9, ФИО19

Нарушен закон при допросе этих лиц судом, поскольку они допрошены в качестве свидетелей, им разъяснены права свидетелей, они предупреждены об ответственности по ст. 307 и 308 УК РФ, следовательно, их показания являются недопустимыми доказательствами.

Выводы суда основаны на противоречивых показаниях свидетелей.

Свидетель ФИО10 была допрошена незаконно несколько раз в качестве обвиняемой, поскольку повторный допрос возможен был только по её инициативе, но таковой не было.

Ряд показаний свидетелей подтверждают невиновность Огородниковой О.Н, но они не были исследованы.

При наличии противоречий в показаниях свидетелей суд не указал, какие показания им признаны достоверными, какие - нет.

При принятии решений об оглашении показаний свидетелей суд нарушил принцип состязательности сторон, так, показания ФИО6 по ходатайству Огородниковой О.Н. суд оглашать отказался, а показания ФИО10 по немотивированному ходатайству государственного обвинителя огласил.

Судом не установлено время и место передачи взятки (указан период), что лишило Огородникову О.Н. возможности защищаться. Ни один из свидетелей не назвал точную сумму взятки.

Судом апелляционной инстанции нарушены требования ст. 3897 УПК РФ, поскольку возражения государственного обвинителя в её адрес и в адрес осуждённой отправлены не были, защитником через канцелярию суда было заявлено ходатайство о вручении этих возражений, но оно не рассмотрено, в докладе не звучало. Считает, что суд второй инстанции должен был снять дело с рассмотрения и возвратить для дооформления в суд первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не дал оценки всем доводам защиты, которые изложены в дополнении к апелляционной жалобе защитника от 12.05.2020 и в дополнении к жалобе осуждённой о незаконном расследовании уголовного дела без его возбуждения.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что характер расследуемого события может уточняться, подтверждаться или опровергаться в ходе расследования дела является необоснованным.

В апелляционном определении указано на законность оперативно-розыскных мероприятий, проводимых сотрудниками полиции, тогда как по делу их проводили сотрудники ФСБ.

Просит приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело производством прекратить.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор в отношении Огородниковой О.Н. соответствует требованиям, предъявляемым ст. 307-309 УПК РФ, в нём нашли отражение ответы на вопросы, указанные в ст. 299 УПК РФ.

Выводы суда о виновности Огородниковой О.Н. в совершении инкриминируемого преступления основаны на всесторонней оценке представленных доказательств, произведенной в соответствии с положениями ст. 17, 87 и 88 УПК РФ, они мотивированы и не вызывают сомнений в обоснованности.

Приговор содержит анализ исследованных в судебном заседании доказательств, как уличающих, так и оправдывающих обвиняемую, при этом судом приведены мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие не нашли подтверждения.

Юридически значимые обстоятельства по делу в том числе, время и место совершения преступления, размер взятки, полученной Огородниковой О.Н, установлены на основании совокупности представленных доказательств, обоснованность выводов суда об их подтверждении сомнений не вызывает.

Утверждение защитника о том, что вменение периода совершения преступления лишает обвиняемую возможности защищаться, судебная коллегия признаёт безосновательным.

Виновность Огородниковой О.Н. в совершении инкриминируемого преступления подтверждена исследованными в судебном заседании доказательствами, получившими обоснованную оценку в приговоре, в том числе, показаниями ФИО10, ФИО6, ФИО12, ФИО9, ФИО13, ФИО20 ФИО14, ФИО15, доказательствами, полученными в результате оперативно-розыскной деятельности, заключением эксперта, а также другими доказательствами, приведёнными в приговоре.

Показания ФИО10, ФИО9 и ФИО21, данные в ходе судебного заседания, оценены наряду с другими доказательствами. При этом их допрос в качестве свидетелей, предупреждение об уголовной ответственности по ст. 307, 308 УК РФ не ставит под сомнение допустимость указанных доказательств, не препятствует суду дать им оценку с точки зрения достоверности.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами показаний ФИО10, данных ею в качестве обвиняемой, не имеется. Она была допрошена по обстоятельствам, имеющим отношение к обвинению Огородниковой О.Н, при этом наличие нескольких протоколов допросов лица в качестве обвиняемого не свидетельствует о нарушении ч.4 ст. 173 УПК РФ, поскольку в соответствии со ст. 175 УПК РФ обвинение может быть изменено, а в силу ч. 1 ст.173 УПК РФ, обвиняемый должен быть допрошен немедленно после предъявления обвинения.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебных постановлений, судебная коллегия не усматривает.

Данных, свидетельствующих о фальсификации уголовного дела, не имеется.

Доводы кассационной жалобы о том, что в отношении Огородниковой О.Н. следственные действия проведены по невозбуждённому уголовному делу, подтверждения не нашли, выводы судов первой и апелляционной инстанции об отсутствии нарушения закона при принятии решения о выделении уголовного дела, являются обоснованными.

Уголовное дело в отношении Огородниковой О.Н. возбуждалось 17.09.2016 года по ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 159 УК РФ. В последующем оно соединялось с другим уголовным делом.

ДД.ММ.ГГГГ уголовное дело в отношении Огородниковой О.Н. выделено в отдельное производство. При этом нарушений требований ст. 154 УПК РФ допущено не было.

В соответствии с ч. 3 указанной нормы, если уголовное дело выделено в отдельное производство для производства предварительного расследования нового преступления или в отношении нового лица, то в постановлении должно содержаться решение о возбуждении уголовного дела.

Однако таких обстоятельств по рассматриваемому уголовному делу не имелось.

Последующая переквалификация действий Огородниковой О.Н. с ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 159 УК РФ на п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ произведена в отношении того же лица по тому же деянию, что не требовало прекращения уголовного дела по ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 159 УК РФ и возбуждения нового уголовного дела по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ.

При таких обстоятельствах, расследование в отношении Огородниковой О.Н. произведено в рамках возбуждённого уголовного дела.

Довод кассационной жалобы о недопустимости доказательств, полученных по результатам оперативно-розыскной деятельности, также подтверждения не нашёл. Аналогичные доводы получили обоснованную оценку судами первой и апелляционной инстанций.

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании судебного решения проводятся оперативно-розыскные мероприятия (включая получение компьютерной информации), которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища.

Наблюдение как оперативно-розыскное мероприятие, проведённое по делу в отношении Огородниковой О.Н, к таковым не относится, поэтому отсутствие судебного решения о его проведении не свидетельствует о незаконности указанного мероприятия.

Наблюдение проведено на основании поручения следователя, сформулировавшего объём и характер действий оперативных сотрудников.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия переданы следователю в соответствии с указанным выше Федеральным законом, они осмотрены и обоснованно приобщены к материалам уголовного дела в качестве доказательств. При этом время проведения оперативно-розыскных мероприятий, вопреки доводам жалобы, установлено, а неуказание применённых технических средств не свидетельствует о незаконности проведённых действий и недопустимости полученных результатов.

Фактических данных, свидетельствующих о том, что Огородникова О.Н. совершила преступление в результате провокации со стороны сотрудников, проводивших оперативно-розыскное мероприятие, или со стороны ФИО6, участвовавшей в нём, материалы уголовного дела не содержат.

Поскольку ФИО6 подтвердила факт своего участия в проведении оперативно-розыскного мероприятия, не заявляла о принуждении её к такому участию, отсутствие в материалах уголовного дела заявления ФИО6 о добровольном участии в оперативно-розыскном мероприятии не ставит под сомнение законность его проведения.

При таких обстоятельствах, нарушений требований ст. 89 УПК РФ по делу не допущено.

Вопреки доводам кассационной жалобы, суд, исходя из положений ст. 17 УПК РФ о свободе оценки доказательств, без проведения фоноскопической экспертизы мог сделать вывод о принадлежности Огородниковой О.Н. и ФИО6 голосов, содержащихся в фонограммах разговоров, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности.

Свидетель ФИО6 подтвердила факт состоявшегося между нею и Огородниковой О.Н. общения, а также содержание разговоров, Огородникова О.Н. также их не отрицала. Фонограммы были непосредственно исследованы судом. Проведение фоноскопической судебной экспертизы в качестве обязательного исследования уголовно-процессуальный закон (ст. 196 УПК РФ) не предусматривает.

Судебное следствие по делу проведено на основе состязательности сторон, с соблюдением их процессуальных прав, в том числе права Огородниковой О.Н. на защиту. Протокол судебного заседания не содержит данных, позволяющих прийти к выводу о необъективности суда, утрате им беспристрастности, предвзятом отношении к стороне защиты.

Ходатайства сторон разрешены в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, принятые по ним решения являются законными, обоснованными и мотивированными.

Сторонами в полной мере реализовано право на представление доказательств. Протокол судебного заседания не содержит данных о препятствии стороне защиты представить то или иное относимое к предъявленному обвинению и допустимое доказательство.

Вопреки доводам кассационной жалобы, протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ.

В соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 259 УПК РФ в протоколе указываются сведения о разъяснении участникам уголовного судопроизводства их прав, обязанностей и ответственности. Такие сведения в протоколе отражены. При этом указанная норма не требует цитирования и изложения в полном объёме в протоколе судебного заседания тех норм, которыми предусмотрены права, обязанности и ответственность (например, статьи 47 УПК РФ).

Таким образом, утверждение о ненадлежащем разъяснении обвиняемой её процессуальных прав, в том числе права на отводы, подтверждения не нашло.

Фактических данных, свидетельствующих о наличии обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу государственных обвинителей, секретарей судебного заседания и других участников процесса, которым мог бы быть заявлен отвод, кассационная жалоба не содержит.

Неуказание во вводной части приговора сведений об участии в судебных заседаниях государственных обвинителей ФИО7 и ФИО8 не ставит под сомнение законность приговора, не влечёт, вопреки доводу кассационной жалобы, признание доказательств, исследованных с их участием, недопустимыми доказательствами.

В соответствии с ч. 4 ст. 49 УПК РФ адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Требований о предъявлении поручения о поддержании обвинения государственным обвинителем уголовно-процессуальный закон не содержит. Помимо этого, он не содержит требований к суду руководствоваться при рассмотрении уголовного дела приказами Генерального прокурора.

В связи с этим судебная коллегия признаёт несостоятельными доводы кассационной жалобы о том, что государственное обвинение в суде поддержано ненадлежащими лицами, а также о том, что непредъявлением государственными обвинителями поручений о поддержании обвинения стороны поставлены в неравное положение.

Наличие в приговоре при описании деяния, признанного доказанным, формулировок, дословно повторяющих предъявленное обвинение, свидетельствует о согласии суда с выводами органов предварительного следствия о фактических обстоятельствах уголовного дела, не ставит под сомнение законность приговора и не свидетельствует о предвзятости суда и нарушении уголовно-процессуального закона.

При этом положения п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", вопреки доводам жалобы, не нарушены, поскольку в нём указано на недопустимость копирования показаний допрошенных лиц и содержания других доказательств без учёта результатов судебного следствия. Однако таких нарушений по делу в отношении Огородниковой О.Н. не допущено.

Использование в описательно-мотивировочной части приговора формулировок, свидетельствующих о виновности других лиц - ФИО10, ФИО9, Аксёнова В.Б. не нарушает положений ст. 14 УПК РФ о презумпции невиновности, а также ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, поскольку в отношении каждого из них имеются вступившие в законную силу приговоры, которыми установлены обстоятельства, имеющие отношение и к обвинению в отношении Огородниковой О.Н.

Ссылка автора кассационной жалобы на нарушения п. 24 вышеуказанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ является несостоятельной, поскольку в данном пункте разъяснено о недопустимости использования формулировок, свидетельствующих о виновности лиц, обвинительные приговоры в отношении которых не постановлялись, решения об освобождении их от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям не принимались.

Действиям Огородниковой О.Н. дана правильная юридическая оценка, которая соответствует установленным фактическим обстоятельствам.

Наказание, назначенное Огородниковой О.Н, соответствует требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ. При этом судом учтены все заслуживающие внимание обстоятельства. Справедливость назначенного наказания сомнений не вызывает, оснований для его смягчения не имеется.

Вопреки доводам кассационной жалобы, возражений прокурора на апелляционные жалобы осуждённой и защитника не поступало, в связи с чем ходатайство об ознакомлении стороны защиты с возражениями прокурора рассмотрению не подлежало, нарушений требований ст. 3897 УПК РФ по делу не допущено.

Определение суда апелляционной инстанции соответствует положениям ст. 389.28 УПК РФ. Все доводы, изложенные в апелляционных жалобах осуждённой и её защитника, получили надлежащую оценку. Выводы судебной коллегии мотивированы и основаны на законе.

Суд апелляционной инстанции обоснованно указал на возможность в ходе предварительного следствия изменять обвинение, уточнять характер расследуемого события. Указанный вывод основан на нормах уголовно-процессуального закона, регулирующих полномочия следователя, в том числе, в ст. 175 УПК РФ. На стадии судебного разбирательства юридически значимой является только окончательная формулировка обвинения, доказыванию подлежат указанные в ней обстоятельства.

Ошибочное указание в апелляционном определении о проведении оперативно-розыскных мер сотрудниками полиции, в то время как они проводились сотрудниками ФСБ, не ставит под сомнение законность определения, не влияет на оценку законности оперативно-розыскных мероприятий.

При таких обстоятельствах оснований к отмене либо изменению судебных постановлений судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 401.1, 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Советского районного суда г. Владивостока от 19 марта 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 29 июля 2020 года в отношении Огородниковой ФИО22 оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Сафроновой Л.А. - без удовлетворения.

Председательствующий С.В. Любенко

Судьи Е.Ю. Николаенко

Н.Н. Юртаев