Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 23 марта 2021 г. по делу N 7У-1901/2021[77-866/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Батулиной Е.Н, судей: Разуваева А.В, Погодина С.Б, при секретаре Колдиной А.И, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Богословской И.П, осужденного Козлова А.Ю. посредством видеоконференц - связи, защитника осужденного - адвоката Кочугуевой А.А, представившей удостоверение N N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Тульской области Шелепанова А.Н, кассационной жалобе осужденного Козлова А.Ю. на приговор Щекинского районного суда Тульской области от 21 января 2020 года и апелляционное определение Тульского областного суда от 15 июня 2020 года в отношении Козлова А.Ю.

По приговору Щекинского районного суда Тульской области от 21 января 2020 года

Козлов А.Ю, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, имеющий малолетнего ребенка, зарегистрированный и проживавший по адресу: "адрес", судимый:

3 ноября 2005 года по приговору Ефремовского городского суда Тульской области по ч.2 ст.228, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком на 5 лет, со штрафом в размере 5000 рублей, по постановлению Ефремовского городского суда Тульской области от 10 апреля 2006 года условное осуждение отменено с направлением Козлова А.Ю. в места лишения свободы для отбывания наказания;

20 июля 2006 года по приговору Ефремовского городского суда Тульской области по ч.1 ст.161, ч.1 ст.161, ч.1 ст.161 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Ефремовского городского суда Тульской области от 3 ноября 2005 года к лишению свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, со штрафом в размере 5000 рублей, освободился 9 апреля 2012 года по отбытии наказания;

30 декабря 2015 года по приговору Щекинского районного суда Тульской области (с учетом изменений, внесенных постановлением президиума Тульского областного суда от 16 мая 2017 года) по ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года 10 месяцев, освободился 20 августа 2019 года по отбытии наказания, осужден по ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 лет с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с 21 января 2020 года, зачтено в срок наказания содержание под стражей в период с 20 августа 2019 года по 21 августа 2019 года и с 21 августа 2019 года по 20 января 2020 года.

Разрешены вопросы о мере пресечения и о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Тульского областного суда от 15 июня 2020 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Разуваева А.В, изложившего содержание приговора, доводы кассационного представления, кассационной жалобы осужденного и возражений прокурора на нее, выступление прокурора Богословской И.П. поддержавшей кассационное представление и полагавшей приговор подлежащим изменению, исключении признака "значительного размера", кассационную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, осужденного Козлова А.Ю. и его защитника - адвоката Кочугуевой А.А, не возражавших в удовлетворении представления прокурора, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение, судебная коллегия

установила:

Козлов А.Ю. признан виновным в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в значительном и крупном размерах и психотропного вещества в крупном размере, которое не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам, совершенном ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Тульской области Шелепанов А.Н. считает судебные решения незаконными и указывает, что действия Козлова А.Ю, связанные с покушением на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств кокаина массой 1, 29 г. в значительном размере и метадона массой 8, 06 грамма в крупном размере, а также психотропного вещества амфетамина массой 9, 52 грамма в крупном размере, совершены одновременно, в рамках единого умысла, направленного на хранение данных веществ в целом, независимо от их вида, что влечет правовую оценку содеянного только по одному из квалифицирующих признаков, характеризующих размер в данном случае как крупный. В связи с этим, квалификация действий одновременно по признаку покушения на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере является излишней. Просит судебные решения изменить, исключить указание на квалифицирующий признак в значительном размере, смягчить наказание.

В кассационной жалобе осужденный Козлов А.Ю. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными. Обращает внимание, что приговор основан на неисследованных в судебном заседании доказательствах, которые не были оглашены, а именно: постановлении Щекинского районного суда Тульской области от 23 июня 2016 года о проведении в отношении него ОРМ "прослушивание телефонных переговоров", постановлении Щекинского районного суда Тульской области от 15 сентября 2016 года, согласно которому гриф "секретно" изменен на "несекретно" на постановлении Щекинского районного суда Тульской области от 23 июня 2016 года, постановлении о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от 28 декабря 2016 года, тогда как в приговоре указанные постановления приведены в обоснование выводов суда о законности проведения оперативных мероприятий. Считает недопустимым доказательством диск N 156, содержащий аудиозаписи его разговора, который был исследован экспертом. Полагает, что документов, подтверждающих легализацию дисков с результатами ПТП, в материалах дела не содержится. Ставит под сомнение выводы фоноскопической экспертизы от 26 декабря 2018 года, в ходе которой был исследован диск N156 с записью, полученной в результате оперативно-розыскного мероприятия с нарушением закона. Указывает, что его действия излишне квалифицированы по признаку "значительного размера", поскольку действия в отношении всех веществ совершены им в рамках единого умысла на их приобретение. Просит судебные решения отменить и передать дело на новое рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Авилов А.А. считает ее доводы подлежащими частичному удовлетворению в части исключения из осуждения признака "в значительном размере".

Изучив уголовное дело, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы осужденного и возражений прокурора на нее, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст.401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Исходя из этих положений уголовно-процессуального закона, предметом проверки в суде кассационной инстанции является лишь законность вступивших в законную силу приговора, определения или постановления суда; обоснованность же этих судебных решений, соответствие сформулированных в них выводов суда установленным по делу фактическим обстоятельствам при производстве в кассационном порядке проверке не подлежат.

Из материалов уголовного дела видно, что предварительное расследование и судебное разбирательство проведены в соответствии с требованиями закона, всесторонне, полно и объективно, с соблюдением, вопреки доводам жалобы, принципов состязательности и равноправия сторон. Все собранные по делу доказательства были исследованы в судебном заседании, им дана надлежащая оценка в приговоре, при этом приведены мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты судом.

Вывод суда о виновности осужденного Козлова А.Ю. в совершении преступления подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, приведенными в приговоре:

показаниями свидетеля ФИО10 о том, что при проверке информации о готовящемся перебросе наркотических средств и психотропных веществ, предназначенных для Козлова А.Ю, в ходе наблюдения за участком местности при попытке переброса на территорию колонии наркотических средств и психотропных веществ был задержан ФИО11; показаниями свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15 ФИО16, подтвердивших факт задержания ФИО11 при попытке переброса наркотических средств и психотропных веществ на территорию колонии; показаниями ФИО11 о том, что по указанию Козлова А.Ю. он получил пакет с фольгированными свертками и полимерный пакет со светлым порошком, которые должен был прикрепить к стреле и при помощи арбалета совершить их переброс на территорию ИК, однако его задержали сотрудники полиции; протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого изъяты арбалет, стрела с прикрепленным полимерным пакетом и фонариком; протоколами осмотров телефонов; заключением фоноскопической экспертизы от 26 декабря 2018 года, согласно которому на диске N 156, представленном в качестве результата ОРД, содержится аудиозапись разговора Козлова А.Ю. и ФИО11 о передаче Козлову А.Ю, отбывающему наказание в ФКУ ИК-7 УФСИН России по Тульской области, наркотических средств и психотропного вещества, а также о принадлежности голосов мужчин, являющихся участниками переговоров, Козлову А.Ю. и ФИО11; протоколами осмотра места происшествия от 28 июня 2016 года, в ходе которого были обнаружены наркотические средства и психотропные вещества, предназначенные для переброса; заключением эксперта N 2941, согласно которому представленные вещества являются психотропными веществами - смесями, содержащими амфетамин массой 9, 52 грамма, наркотическими средствами - смесями, содержащими кокаин, массой 1, 29 грамма, наркотическими смесями, содержащими метадон, массой 8, 08 грамма; результатами оперативно - розыскных мероприятий, другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Представленные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда о виновности Козлова А.Ю. в инкриминированном ему деянии, не имеется.

Данных, свидетельствующих о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, не установлено.

Совокупностью вышеуказанных доказательств полностью опровергаются доводы кассационной жалобы о недоказанности вины осужденного в совершении инкриминированного преступления.

Какие-либо не устраненные судом противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины Козлова А.Ю, вопреки доводам кассационной жалобы, по делу отсутствуют.

В судебном заседании подробно исследовались показания свидетелей, которым в приговоре дана надлежащая оценка. Данных о том, что их показания недостоверны и у них имелись основания для оговора осужденного, материалы дела не содержат. Мотивы, по которым суд принял указанные показания, иные представленные стороной обвинения доказательства, в приговоре приведены и в достаточной степени обоснованы.

Как следует из приговора и материалов дела, оперативно - розыскные мероприятия в отношении Козлова А.Ю. осуществлялись для решения задач, определенных ст.2 Федеральным законом "Об оперативно - розыскной деятельности", с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст.7, 8 указанного Федерального закона, то есть для пресечения противоправных деяний, по имеющимся у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведениям об участии Козлова А.Ю. в подготовке противоправных действий, при наличии у него умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Документы, составленные по результатам ОРМ оформлены с соблюдением требований ст.89 УПК РФ, переданы органу предварительного расследования в установленном законом порядке, в соответствии с положениями УПК РФ, проверены, оценены судом и обоснованно признаны допустимыми доказательствами.

Вопреки доводам кассационной жалобы, постановление Щекинского районного суда Тульской области от 23 июня 2016 года о проведении ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" в отношении Козлова А.Ю, постановление Щекинского районного суда Тульской области от 15 сентября 2016 года об изменении грифа секретности на постановлении Щекинского районного суда Тульской области от 23 июня 2016 года приведены в приговоре в обоснование выводов суда о законности получения вещественного доказательства - диска N156, содержащего результаты ОРМ "прослушивание телефонных переговоров", а поскольку сами по себе указанные постановления доказательствами не являются, а служат лишь процессуальными документами, на основании которых данный диск N156 представлен в уголовном деле, то довод осужденного о том, что они не были исследованы в судебном заседании, не ставит под сомнение законность приговора, так как само вещественное доказательство было исследовано в судебном заседании.

При этом постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от 28 декабря 2016 года было оглашено в суде, что подтверждается протоколом судебного заседания.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами диска, содержащего результаты ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров", и заключения фоноскопической экспертизы от 26 декабря 2018 года не имеется, поскольку данный диск был представлен следствию в качестве результата оперативно - розыскной деятельности с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и был направлен эксперту для исследования наряду с образцами голоса Козлова А.Ю. и ФИО11

Заключение эксперта обоснованно оценено судом как допустимое доказательство, поскольку экспертиза была назначена и проведена с соблюдением требований главы 27 УПК РФ, компетентным экспертом, заключение соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ.

Вместе с тем, данное заключение не являлось единственным доказательством по делу, оно оценивалось судом в совокупности с другими доказательствами, что дало суду основание прийти к выводу о доказанности совершения осужденным инкриминированного деяния.

Собственная оценка осужденным вышеуказанных доказательств с точки зрения их достоверности, в силу положений ст.401.1 УПК РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, приведенных в п. 16 постановления от 25 июня 2019 года N19 "О применении норм главы 47.1 УПК РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", не может являться поводом к пересмотру вынесенных по делу вступивших в законную силу судебных решений.

Дело рассмотрено судом в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, положения ст.ст.14, 15 и 16 УПК РФ соблюдены, что подтверждается материалами дела и протоколом судебного заседания, который соответствует требованиям ст.259 УПК РФ. Суд создал все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, нарушений требований ст.244 УПК РФ не допущено, все заявленные ходатайства разрешены в соответствии с уголовно - процессуальным законом.

Мотивы, по которым суд пришел к выводам о совершении Козловым А.Ю. покушения на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, в достаточной степени обоснованы и сомнений не вызывают.

Каких-либо объективных данных, свидетельствующих об обвинительном уклоне суда, необъективности процедуры судебного разбирательства, в материалах уголовного дела не содержится. Судебное следствие проходило в соответствии со ст.ст.273 - 291 УПК РФ, суд исследовал все представленные сторонами доказательства, разрешилпо существу все заявленные ходатайства в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ, с приведением мотивов принятых решений.

Приговор соответствует требованиям ст.307 УПК РФ, в нем приведены все установленные судом обстоятельства совершения Козловым А.Ю. преступления, место, время, способ его совершения, форма вины осужденного, мотив, цель, наступившие последствия, а также мотивы принятых решений, которые сомнений в их правильности не вызывают.

Вместе с тем, приговор суда в части квалификации действий Козлова А.Ю. и назначенного ему наказания подлежит изменению.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного или уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Такие нарушения по настоящему делу допущены.

Квалифицируя действия Козлова А.Ю. по ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ при установленных судом фактических обстоятельствах, суд указал, что он совершил покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в значительном и крупном размерах и психотропного вещества в крупном размере, которое не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам,.

Вместе с тем, согласно разъяснениям, содержащимся в п.5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", ответственность по ч.1 ст. 228 УК РФ за незаконные приобретение, хранение, изготовление наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также за незаконные приобретение, хранение, перевозку растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, наступает в тех случаях, когда такие действия совершены лицом без цели сбыта, а количество такого средства в отдельности без их сложения составило значительный размер, либо по ч.2 ст.228 УК РФ - при совершении аналогичных действий без цели сбыта в отношении указанных средств в крупном размере. По смыслу закона незаконный оборот наркотических средств разных видов в рамках единого умысла образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества того наркотического средства, для которого установлен наименьший показатель для определения размера как значительного, крупного и особо крупного.

Суд первой инстанции оценивая действия Козлова А.Ю. по покушению на незаконное приобретение без цели сбыта смеси, содержащей психотропное вещество амфетамин массой 9, 52 грамма (крупный размер), наркотических средств - смесей, содержащих кокаин, массой 1, 29 грамма (значительный размер), метадон, массой 8, 08 грамма (крупный размер), не учел, что данные действия совершены одновременно, в рамках единого умысла, направленного на хранение веществ в целом, независимо от их вида, что влечет правовую оценку содеянного по одному из квалифицирующих признаков, характеризующих размер в данном случае как крупный.

Учитывая изложенное, квалификацию действий Козлова А.Ю. нельзя признать правильной, указание в приговоре на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере является излишним и подлежит исключению, а наказание в связи с этим - смягчению.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного закона устранены не были, что влечет изменение и апелляционного определения в отношении Козлова А.Ю.

Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы и отсутствии оснований для применения положений ст. 64, ч.3 ст.68, ст.73 УК РФ и для изменения осужденному категории преступления в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ надлежащим образом мотивированы, с ними судебная коллегия соглашается.

С учетом стадии совершенного преступления наказание назначено с применением ч.3 ст.66 УК РФ.

Каких-либо иных обстоятельств, влияющих на вид и срок наказания, назначенного Козлову А.Ю, помимо установленных в приговоре суда, судебная коллегия не находит, поскольку при его назначении суд учитывал все обстоятельства дела, общественную опасность совершенного преступления, личность осужденного, смягчающие наказание обстоятельства, каковыми признаны наличие малолетнего ребенка, состояние здоровья осужденного и наличие у него заболеваний, состояние здоровья его бабушки, а также отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений, который в соответствии п. "а" ч.3 ст.18 УК РФ является особо опасным.

Отбывание наказания Козлову А.Ю. в виде лишения свободы назначено в соответствии с п."г" ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии особого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.401.14, ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Тульской области Шелепанова А.Н. удовлетворить, кассационную жалобу осужденного Козлова А.Ю. удовлетворить частично.

Приговор Щекинского районного суда Тульской области от 21 января 2020 года и апелляционное определение Тульского областного суда от 15 июня 2020 года в отношении Козлова А.Ю. изменить:

исключить осуждение Козлова А.Ю. по квалифицирующему признаку преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ, "в значительном размере", смягчив назначенное Козлову А.Ю. за данное преступление наказание до 5 лет 10 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор и апелляционное определение в отношении Козлова А.Ю. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: