Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 02 марта 2021 г. по делу N 7У-164/2021-(7У-15530/2020)[77-549/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

в составе

председательствующего судьи Бакулиной Л.И.

судей Скорина Г.В, Москаленко А.В.

при секретаре Базарове Г.Т.

с участием

прокурора Белова Е.А.

осужденной Макаровой В.С.

адвоката Моисеевой Н.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденной Макаровой В.С. и кассационное представление заместителя прокурора Тамбовской области Долгих С.В. на приговор Ленинского районного суда г. Тамбова от 23 июня 2020 года.

Согласно приговору Ленинского районного суда г. Тамбова от 23 июня 2020 года, Макарова Виктория Степановна, ДД.ММ.ГГГГ, "данные изъяты", ранее судимая:

- 9 октября 2018 года Советским районным судом г.Тамбова по ч.2 ст.159 УК РФ (два преступления), ч.2 ст.69 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев;

- 10 октября 2018 Ленинским районным судом г.Тамбова по ч.2 ст.159 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год; по постановлению Тамбовского районного суда Тамбовской области от 7 мая 2019 года испытательный срок продлен на 1 месяц;

- 5 марта 2019 года Ленинским районным судом г.Тамбова по ч.2 ст.159 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 10% заработной платы в доход государства с самостоятельным исполнением приговоров от 9 октября 2018 года и 10 октября 2018 года;

- 21 мая 2019 года Ленинским районным судом г.Тамбова по ч.2 ст.159 УК РФ, ст.ст.74, 70 УК РФ, с отменой условного осуждения и частичным присоединением неотбытого по приговорам от 9 октября 2018 года и 10 октября 2018 года к 3 годам лишения свободы в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, ст. 71 УК РФ с частичным сложением с наказанием по приговору от 5 марта 2019 к 3 годам 2 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч.1 ст.82 УК РФ отбывание наказания отсрочено до достижения ребенком (30 января 2008 г.р.) четырнадцатилетнего возраста;

- 17 июля 2019 года Ленинским районным судом г.Тамбова по ч.2 ст.159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ (наказание по приговору от 21 мая 2019 года) к 4 годам лишения свободы, в соответствии с ч.1 ст.82 УК РФ отбывание наказания отсрочено до достижения ребенком (30 января 2008 г.р.) четырнадцатилетнего возраста;

- 24 сентября 2019 года Ленинским районным судом г.Тамбова по ч.2 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ (наказание по приговору от 17 июля 2019 года) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч.1 ст.82 УК РФ отбывание наказания отсрочено до достижения ребенком (30 января 2008 г.р.) четырнадцатилетнего возраста;

- 7 февраля 2020 года Советским районным судом г.Тамбова (с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением Тамбовского областного суда от 16 июня 2020 года, кассационным определением Второго кассационного суда общей юрисдикции от 5 ноября 2020 года) по ч.2 ст.159 УК РФ, ч.2 ст.159 УК РФ, ч.2 ст.69 УК РФ 2 годам 4 месяцам лишения свободы в колонии-поселении с самостоятельным исполнением приговора от 24 сентября 2019 года;

- 28 февраля 2020 года Ленинским районным судом г.Тамбова (с учетом изменений по апелляционному постановлению Тамбовского областного суда от 2 июня 2020 года) по ч.2 ст.159 УК РФ (4 преступления), ч.2 ст.69 УК РФ, ч.5 ст.69 УК РФ (наказание по приговору от 24 сентября 2019 года) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч.1 ст.82 УК РФ отбывание наказания отсрочено до достижения ребенком (30 января 2008 г.р.) четырнадцатилетнего возраста с самостоятельным исполнением приговора от 7 февраля 2020 года.

осуждена к лишению свободы:

- по ч.3 ст.159 УК РФ на срок 2 года 6 месяцев;

- по ч.2 ст.159 УК РФ на срок 2 года;

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний на срок 3 год;

- в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Советского районного суда г. Тамбова от 7 февраля 2020 года на срок 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взята под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) зачтено время нахождения под стражей с 23 июня 2020 года до дня вступления приговора в законную силу з расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В срок отбывания наказания на основании п "в" ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено время содержания под стражей с 7 февраля 2020 года до дня вступления приговора Советского районного суда г.Тамбова от 7 февраля 2020 года в законную силу, т.е. по 15 июня 2020 года включительно из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Приговор Ленинского районного суда г.Тамбова от 28 февраля 2020 года постановлено исполнять самостоятельно.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался, вступил в законную силу 6 июля 2020 года.

Заслушав доклад судьи Cкорина Г.В, выступления осужденной Макаровой В.С. и адвоката Моисеевой Н.В. в поддержку доводов кассационной жалобы, мнение прокурора Белова Е.А. об изменении приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Макарова В.С. признана виновной и осуждена за совершение:

- 18 сентября 2019 года мошенничества, т.е. хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием в крупном размере, - 8 октября 2019 года мошенничества, т.е. хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены в г.Тамбове при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе осужденная Макарова В.С. оспаривает законность и обоснованность приговора Ленинского районного суда г.Тамбова от 23 июня 2020 года.

Ссылаясь на положительные характеристики, условия жизни детей, воспитанием которых она занималась, выражает несогласие с тем, что суд не применил положения ст.82 УК РФ.

Просит применить отсрочку отбывания наказания до достижения ребенком Макаровой Ю.Р, 30 января 2008 года рождения, 14-летнего возраста.

В кассационном представлении заместитель прокурора Тамбовской области Долгих С.В. оспаривает приговор.

Указывает, что по приговору Ленинского районного суда г.Тамбова от 21 мая 2019 Макарова В.С. была осуждена по ч.2 ст.159 УК РФ с применением ст.ст.70, 74 УК РФ и отменой условного осуждения с частичным присоединением неотбытого наказания по приговорам от 9 октября 2018 года и 10 октября 2018 года, а также с применением ч.5 ст.69, ст.71 УК РФ по приговору от 5 марта 2019 года. В соответствии с ч.1 ст.82 УК РФ отбывание окончательного наказания отсрочено до достижения ребенком, 30 января 2008 года рождения, четырнадцатилетнего возраста.

При последующих осуждениях вплоть по 24 сентября 2019 года к Макаровой В.С. также применялись правила назначения наказания, предусмотренные ч.5 ст.69 УК РФ, а также применялась отсрочка отбывания окончательного наказания.

Таким образом, на момент совершения Макаровой В.С. преступлений, за которые она была осуждена согласно настоящему приговору, все имеющиеся судимости не могли учитываться при признании рецидива, в связи с чем в ее действиях отсутствуют отягчающие наказание обстоятельства.

С учетом наличия смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п."г, и" ч.1 ст.61 УК РФ, подлежит применению положения ч.ч.1 и 5 ст. 62 УК РФ, а наказание, назначенное Макаровой В.С. за каждое преступление и по их совокупности согласно ч.5 ст.69 УК РФ, снижению.Предлагает приговор изменить, исключив из описательно-мотивировочной части приговора указание о признании отягчающим наказание обстоятельством рецидива преступлений, ссылку на ч.2 ст.68 УК РФ, применив ч.ч.1 и 5 ст.62 УК РФ и снизив наказание, назначенное по ч.З ст. 159 УК РФ, до 1 года 11 месяцев лишения свободы, по ч.2 ст. 159 УК РФ до 1 года 6 месяцев лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы, в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ до 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Приговор в отношении осужденной Макаровой В.С. постановлен в соответствии со ст.316 УПК РФ без исследования и оценки доказательств, собранных по делу, соответствующие положения уголовно-процессуального законодательства судом были соблюдены.

Условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства судом соблюдены.

Квалификация действий Макаровой В.С. по ч.2 ст.159 и ч.3 ст.159 УК РФ является правильной и в кассационных жалобе и представлении не оспаривается.

Вопреки доводам жалобы судом приведены мотивы неприменения отсрочки реального отбывания наказания до достижения ребенком осужденной четырнадцатилетнего возраста.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что судом при назначении наказания осужденной не в полной мере были учтены требования уголовного закона.

В силу ч. 1 ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, когда он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

По настоящему делу данные требования закона выполнены не в полной мере.

В силу части 1 статьи 18 УПК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

Согласно обжалуемому приговору Макарова В.С. была осуждена 21 мая 2019 года по ч.2 ст.159 УК РФ с применением ст.ст.70, 74 УК РФ, согласно которым отменены условные осуждения с частичным присоединением неотбытого наказания по приговорам от 9 октября 2018 года и 10 октября 2018 года, а также с применением ч.5 ст.69, ст.71 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 5 марта 2019 года. В соответствии с ч.1 ст.82 УК РФ отбывание окончательного наказания отсрочено до достижения ребенком, 30 января 2008 года рождения, четырнадцатилетнего возраста.

Согласно приговорам от 24 сентября 2019 года, 28 февраля 2020 года при назначении Макаровой В.С. наказания применялись правила, предусмотренные ч.5 ст.69 УК РФ, а также положения ст.82 УК РФ.

Как следует из обжалуемого приговора, Макарова В.С. была осуждена за совершение преступлений в сентябре и октябре 2019 года, т.е. до постановленного в отношении нее приговора от 7 февраля 2020 года. При этом окончательное наказание Макаровой В.С. назначено на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений.

В соответствии с пунктами 44 и 56 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" совершение нового преступления до вступления предыдущего приговора в законную силу не образует рецидива преступлений. Отсутствует рецидив преступлений и в тех случаях, когда новое преступление совершено после постановления предыдущего приговора, но до вступления его в законную силу.

Следовательно, на момент совершения преступлений Макарова В.С. судимостей не имела.

Вместе с тем суд в обжалуемом приговоре обстоятельством, отягчающим наказание, признал рецидив преступлений, что не позволило суду при наличии смягчающего наказание осужденной обстоятельства - явки с повинной применить положения ч.1, 5 ст.62 УК РФ.

Судебная коллегия полагает, что допущенные нарушения требований уголовного закона являются существенными, искажающими саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, повлиявшими на исход дела, а именно на правильное назначение Макаровой В.С. справедливого наказания.

При таких обстоятельствах следует исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о признании отягчающим обстоятельством Макаровой В.С. рецидив преступлений, указание о применении ч.2 ст.68 УК РФ, что влечет соразмерное смягчение наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, п.6 ч.1 ст.401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Тамбова от 23 июня 2020 года в отношении Макаровой Виктории Степановны изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о признании отягчающим обстоятельством рецидив преступлений и ссылку на ч.2 ст.68 УК РФ, - смягчить наказание, назначенное по ч.3 ст.159 УК РФ, до 2 лет лишения свободы, по ч.2 ст.159 УК РФ - до 1 года 6 месяцев лишения свободы, - назначить на основании ч.3 ст.69 УК РФ 2 года 6 месяцев лишения свободы, в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, удовлетворив кассационное представление, оставив без удовлетворения кассационную жалобу осужденной Макаровой В.С..

Председательствующий

Судьи коллегии