Апелляционное определение Южного окружного военного суда от 17 марта 2021 г. по делу N 33а-229/2021

Судебная коллегия по административным и гражданским делам Южного окружного военного суда в составе:

председательствующего Костина В.А, судей Санникова А.Б, Цыбульника В.Е, при секретаре судебного заседания Каминской М.В, рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе (с дополнениями) административного истца на решение Новороссийского гарнизонного военного суда от 24 ноября 2020 г, которым отказано в удовлетворении заявленных требований капитана Аксенова Николая Николаевича о признании незаконными действий военного прокурора Новороссийского гарнизона, связанных с порядком внесения представления об устранении нарушений закона и объявления предостережения о недопустимости нарушения закона.

Заслушав доклад судьи Цыбульника В.Е, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы (с дополнениями) и возражений на нее, объяснения представителя истца - Аксенова Н.И. в обоснование апелляционной жалобы, представителя военного прокурора Новороссийского гарнизона - майора юстиции Тена С.В, возражавшего против доводов жалобы, судебная коллегия

установила:

Аксенов Н.Н. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать незаконными действия военного прокурора Новороссийского гарнизона, связанные с направлением в адрес командования войсковой части N представления об устранении нарушений закона и объявления ему предостережения о недопустимости нарушения закона.

Истец просил суд обязать военного прокурора Новороссийского гарнизона устранить допущенные нарушения.

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе (с дополнениями) истец просит решение суда отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование Аксенов Н.Н. указывает, что обжалуемое представление военного прокурора является необоснованным и незаконным, поскольку в нем имеются два различных по смыслу вывода: с одной стороны об организации им предпринимательской деятельности, с другой - о создании через доверенных лиц предпосылок к осуществлению предпринимательской деятельности.

Истец выражает несогласие с выводом прокурора об организации им занятия предпринимательской деятельностью, что послужило основанием для рассмотрения его на заседании аттестационной комиссии воинской части на предмет увольнения с военной службы.

Автор жалобы считает, что суд при принятии решения не учитывал правовую позицию, выраженную в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 г. N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", согласно которой при решении вопроса о том, образуют ли действия лица состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 ст. 14.1 КоАП Российской Федерации, необходимо проверять, содержатся ли в них признаки предпринимательской деятельности, перечисленные в пункте 1 ст. 2 ГК Российской Федерации. Сам факт размещения в интернете принадлежащего ему абонентского номера с предложением доставки морепродуктов не свидетельствует о наличии в его действиях признаков предпринимательской деятельности.

Вывод прокурора о предпринимательской деятельности опровергается его объяснениями, показаниями супруги - Н.Д, а также отсутствием возможности и времени на доставку и продажу морепродуктов в связи с круглосуточной занятостью на службе.

Суд не дал оценку нотариально заверенным объяснениям его брата - А.Н. и другим документам, не были представлены доказательства его самостоятельной предпринимательской деятельности либо помощи иным лицам с использованием своего служебного положения.

В жалобе обращается внимание на то, что на дату размещения в интернете рекламного объявления принадлежащий абонентский номер был в пользовании его супруги, которая, являясь предпринимателем, без его ведома разместила этот номер в тексте объявления о продаже икры. При этом рекламное объявление не свидетельствует о наличии какой-либо прибыли и не подтверждает факты заказа и продажи товара.

Истец утверждает, что к исследованным в суде показаниям свидетеля А.В. необходимо относиться критически, поскольку данному свидетелю не было лично известно о том, что он занимается предпринимательской деятельностью. Однако суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о признании показаний указанного свидетеля недопустимым доказательством.

Вывод прокурора о занятии им предпринимательской деятельностью должен основываться лишь на тех доказательствах, которые были собраны до внесения представления, однако суд неправомерно предоставил ответчику возможность представлять в судебном заседании дополнительные доказательства.

В письменных возражениях помощник военного прокурора Новороссийского гарнизона просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, приведенные в апелляционной жалобе (с дополнениями), судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Согласно статье 1, пункту 1 ст. 6, п. 3 ст. 22, п. 1 ст. 24 и ст. 25.1 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации", в целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства прокуратура Российской Федерации осуществляет надзор за исполнением законов, в частности, органами военного управления и их должностными лицами. Требования прокурора, вытекающие из его полномочий, перечисленных в статьях 9.1, 22, 27, 30 и 33 настоящего Федерального закона, подлежат безусловному исполнению в установленный срок. Прокурор или его заместитель в случае установления факта нарушения закона органами и должностными лицами, указанными в п. 1 ст. 21 этого Федерального закона, вносит представление об устранении нарушений закона. Представление об устранении нарушений закона вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению. В течение месяца со дня внесения представления должны быть приняты конкретные меры по устранению допущенных нарушений закона, их причин и условий, им способствующих; о результатах принятых мер должно быть сообщено прокурору в письменной форме. В целях предупреждения правонарушений и при наличии сведений о готовящихся противоправных деяниях, прокурор или его заместитель направляет в письменной форме должностным лицам, предостережение о недопустимости нарушения закона. В случае неисполнения требований, изложенных в указанном предостережении, должностное лицо, которому оно было объявлено, может быть привлечено к ответственности в установленном законом порядке.

В соответствии с указанием Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 6 июля 1999 г. N 39/7 применение предостережения отнесено к исключительной компетенции прокурора и его заместителей, и его следует объявлять, в том числе, должностным лицам органов военного управления, воинских частей и учреждений. Предостережение о недопустимости нарушения закона, как мера прокурорского реагирования, направлено, в том числе, на предотвращение в дальнейшем возможных правонарушений, а не на устранение уже совершенных правонарушений, в связи с чем наличие факта совершенного или данных о готовящемся правонарушении, а также причинно-следственной связи между данным правонарушением и действиями должностных лиц не являются обязательным основанием для применения этой меры прокурорского реагирования.

В силу пункта 7 ст. 10 Федерального закона "О статусе военнослужащих" военнослужащие не вправе заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц, в том числе участвовать в управлении коммерческими организациями, за исключением случаев, когда непосредственное участие в управлении указанными организациями входит в должностные обязанности военнослужащего, а также оказывать содействие физическим и юридическим лицам в осуществлении предпринимательской деятельности, используя свое служебное положение.

По делу установлено, что Аксенов Н.Н. проходит военную службу в должности командира роты войсковой части N.

Поводом к объявлению оспариваемого предостережения послужило поступившее военному прокурору Новороссийского гарнизона из отдела ФСБ России (войсковая часть 32050) сообщение от 28 августа 2020 г. с информацией о том, что в электронной сети "Интернет" в публичной группе "Икра в Новороссийске - Инстаграм" указан абонентский номер продавца, используемый капитаном Аксеновым Н.Н. для связи с командованием воинской части и подчиненными военнослужащими. В данной группе также размещено объявление с текстом: "Икра в Новороссийске, Камчатская икра в Новороссийске, только свежая икра семейства лососевых, доставка икры авиа, кета, нерка, горбуша, кижуч".

В сентябре 2020 года военной прокуратурой Новороссийского гарнизона проведена проверка исполнения должностными лицами войсковой части 42091 требований законодательства о воинской обязанности и военной службе.

По результатам этой проверки военный прокурор Новороссийского гарнизона пришел к выводу о том, что Аксенов Н.Н. через доверенных лиц создал предпосылки к осуществлению предпринимательской деятельности, нарушив порядок прохождения военной службы, в том числе положения статьи 10 Федерального закона "О статусе военнослужащих".

1 октября 2020 г. командиру войсковой части N военным прокурором Новороссийского гарнизона внесено представление об устранении нарушений закона, в котором предложено устранить указанные нарушения закона, выработать конкретные меры по недопущению их впредь, провести с подчиненными командирами подразделений методические занятия по изучению нормативных правовых актов о запрете занятия военнослужащими предпринимательской деятельностью, а также рассмотреть вопрос о привлечении Аксенова Н.Н. к ответственности. При этом гарнизонный военный суд правильно признал, что командир войсковой части N является должностным лицом, уполномоченным на рассмотрение оспариваемого представления, поскольку истец находится в его подчинении по службе.

В тот же день военным прокурором Аксенову Н.Н. объявлено предостережение о недопустимости нарушения закона, в котором указано о недопустимости нарушений закона и он предупрежден о том, что в случае непринятия мер по их устранению и продолжения противоправных действий (бездействия) может быть привлечен к ответственности, в том числе к уголовной, по статье 286 УК Российской Федерации.

Согласно приказу командира войсковой части N от 28 октября 2020 г. N 2136 "О нарушении своих служебных обязанностей и наказании виновных" за нарушение статьи 10 Федерального закона "О статусе военнослужащих", выразившееся в осуществлении предпринимательской деятельности, своих должностных обязанностей, предусмотренных статьей 144 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации, Аксенов Н.Н. предупрежден о неполном служебном соответствии, его предложено представить на рассмотрение аттестационной комиссии воинской части.

Из копии объяснений Аксенова Н.Н. от 22 сентября 2020 г. усматривается, что предпринимательской деятельностью занимается его брат А.Н. проживающий в "адрес", который с целью осуществления коммерческой деятельности в "адрес" разместил для связи в публичной группе "Икра в Новороссийске - Инстаграм" его абонентский номер. Это было сделано из-за разницы во времени между указанными городами. Лично он предпринимательской деятельностью не занимался, а только сообщал брату о поступавших звонках от покупателей.

Согласно показаниям в гарнизонном военном суде супруги истца ее муж предпринимательской деятельностью не занимается, содействия в реализации рыбной продукции не оказывает, а только сообщал брату о звонках, поступавших в связи с размещением вышеназванного объявления. В качестве индивидуальных предпринимателей зарегистрированы она и брат супруга, который осуществляет сбыт рыбной продукции. На дату размещения объявления она использовала принадлежащий супругу абонентский номер.

Допрошенный в гарнизонном военном суде в качестве свидетеля прапорщик А.В пояснил, что проходит службу в должности старшины роты, командиром которой является Аксенов Н.Н. По прибытии на службу 3 августа 2020 г. ему от рядового Санина стало известно о том, что военнослужащий роты рядовой А по распоряжению Аксенова Н.Н. продает икру. Также в ходе беседы с сержантским составом подразделения ему стало известно о том, что торговлей икры по распоряжению Аксенова Н.Н. занимается сержант Б.

В суде апелляционной инстанции представитель военного прокурора Новороссийского гарнизона пояснил, что в связи с изложенными обстоятельствами военно-следственными органами проводилась проверка, материалы которой 15 марта 2021 г. истребованы военной прокуратурой Южного военного округа, однако до настоящего времени еще не поступили.

Довод апелляционной жалобы о том, что к показаниям свидетеля А.В суду следовало отнестись критически, является несостоятельным.

Будучи допрошенным в судебном заседании в качестве свидетеля А.В. был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, сообщил источник своей осведомленности, причин для оговора истца по делу не установлено и каких-либо доказательств этого автором жалобы не представлено. Поэтому у суда первой инстанции отсутствовали основания не доверять его показаниям, которые согласуются с результатами оперативной проверки отдела ФСБ России (войсковая часть N) и другими материалами дела.

Вопреки утверждению в жалобе, нотариально заверенные объяснения брата истца - А.Н. исследованы в ходе судебного заседания. При этом они не были положены судом в основу оспариваемого решения, поскольку данное лицо не предупреждалось об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а вышеизложенные обстоятельства и наличие родственных с истцом отношений дают основания для вывода о его личной заинтересованности в исходе дела.

По тем же основаниям суд критически отнесся и к показаниям супруги истца в судебном заседании.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 г. N 18 (с последующими изменениями) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", доказательством, подтверждающим факт занятия лицом деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, в частности, может являться, в том числе, размещение рекламных объявлений. При этом само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений, предусмотренных статьей 14.1 КоАП Российской Федерации, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом.

Довод о том, что Аксенов Н.Н. связанную с продажей морепродуктов предпринимательскую деятельность не осуществлял, а лишь передавал своему брату полученную из телефонных звонков покупателей информацию, в связи с чем не допустил нарушения пункта 7 ст. 10 Федерального закона "О статусе военнослужащих", является несостоятельным. Абонентский номер, используемый Аксеновым Н.Н. для связи с командованием воинской части и подчиненными военнослужащими, длительное время был размещен в рекламном объявлении о продаже рыбных продуктов. При этом отсутствие регистрации истца в качестве индивидуального предпринимателя, а также свободного времени для торговли, на что делается ссылка в жалобе, не свидетельствуют о законности совершенных им действий, указанных в оспариваемых актах прокурорского реагирования.

Также не имеет значение для дела и то обстоятельство, что предпринимательской деятельностью занимались брат и супруга истца, поскольку это не препятствовало Аксенову Н.Н. оказывать им содействие в реализации рыбной продукции путем систематического сообщения о поступающих заказах.

Таким образом, суд первой инстанции правильно признал оспариваемые акты прокурорского реагирования законными и обоснованными.

Кроме того, в силу статьи 45 КАС Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе представлять суду доказательства.

В связи с этим мнение автора жалобы о том, что суд неправомерно предоставил ответчику возможность представлять в судебном заседании дополнительные доказательства, является ошибочным.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, фактически сводятся к позиции, ранее занятой стороной истца при рассмотрении дела в суде первой инстанции, которой в решении суда дана мотивированная оценка.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 309 и 311 КАС Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

решение Новороссийского гарнизонного военного суда от 24 ноября 2020 г. по административному исковому заявлению Аксенова Николая Николаевича оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца (с дополнениями) - без удовлетворения.

Кассационная жалоба (представление) могут быть поданы в Кассационный военный суд через гарнизонный военный суд в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения.

Председательствующий

Судьи: