Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 16 февраля 2021 г. по делу N 7У-14988/2020[77-597/2021-(77-3445/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Нарской М.Ю, Чипизубовой О.А.

при секретаре Петровец А.А.

с участием прокурора Кузьминой О.В, адвоката Микрюкова А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по совместной кассационной жалобе осужденной Ащауловой В.А. и адвоката Микрюкова А.А. о пересмотре приговора Центрального районного суда г. Челябинска от 11 февраля 2020 года и апелляционного постановления Челябинского областного суда от 8 сентября 2020 года, в соответствии с которыми

А Щ А У Л О В А Вероника Андреевна, родившаяся "данные изъяты"

"данные изъяты", несудимая, осуждена по п. "а" ч. 2 ст. 171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона N 430-ФЗ от 22 декабря 2014 года) с назначением наказания в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев, условно с испытательным сроком 2 года и возложением обязанностей.

В апелляционном порядке приговор изменен:

- в описательно-мотивировочной части при описании преступного деяния указан период преступной деятельности Ащауловой В.А. с 24 августа 2018 года по 22 ноября 2018 года; из квалификации ее действий исключены квалифицирующие признаки "организация азартных игр", "группой лиц по предварительному сговору";

- действия Ащауловой В.А. переквалифицированы с п. "а" ч. 2 ст. 171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона N 430-ФЗ от 22 декабря 2014 года) на ч. 1 ст. 171.2 УК РФ, по которой назначено наказание в виде обязательных работ на срок 200 часов.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Нарской М.Ю. об обстоятельствах дела, выступления адвоката Микрюкова А.А, поддержавшего доводы кассационной жалобы, прокурора Кузьминой О.В, полагавшей о необходимости изменения судебных решений в части даты преступления, судебная коллегия

установила:

обжалуемым приговором (с учетом решения суда апелляционной инстанции) Ащаулова В.А. признана виновной в том, что в период времени с 24 августа 2018 года по 22 ноября 2018 года незаконно проводила азартные игры с использованием информационно - телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет".

В кассационной жалобе осужденная и ее защитник просят судебные решения отменить в связи с неправильным применением положений уголовного закона и нарушением норм УПК РФ, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

Неправильное применение норм уголовного закона видят в неправильном использовании понятий, установленных законодателем и вопреки установленным требованиям, применении бытовых понятий, несоответствующих установленным законом.

Указывают, что ст. 171.2 УК РФ является бланкетной, то есть отсылающей к иным нормативно-правовым актам, регулирующим данную деятельность, и именно оценка конкретных нормативных актов должна повлечь за собой законные выводы о наличии либо отсутствии в действиях Ащауловой В.А. состава преступления. Ссылка суда о нарушении Ащауловой В.А. п. 3 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ от 29 декабря 2006 года "О государственном регулировании деятельности по организации и проведении азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Закон) несостоятельна.

Полагают, что в действиях Ащауловой В.А, которые ей инкриминированы как преступные, отсутствует состав преступления. Объективная сторона состава преступления, как определено в ст. 4 Закона, состоит в действиях в виде оказания услуг и (или) организации оказания услуг. Ни одним нормативным актом не определены конкретные действия, которые законодателем определены как преступные, то есть фактически и юридически запрет не указан, следовательно, уголовная ответственность исключается как таковая.

Указывают, что конструкция нормы уголовного закона разделяет использование игрового оборудования на "вне игорной зоны" и "с использованием информационно - телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", что не может применяться в совокупности, и их совместное применение приводит к неправильной квалификации деяния.

Предъявленное Ащауловой В.А. обвинение противоречит положениям Закона, поскольку содержит в себе разные признаки преступления, взаимоисключающие друг друга.

Указывают, что деятельностью по организации и проведению азартных игр (согласно Закону) признается деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Именно эти действия являются преступными и должны быть описаны и предъявлены в материалах дела, в том числе должны быть установлены их неоднократность или систематичность, а также передача денежных средств в результате достигнутого соглашения. В отношении Ащауловой В.А. такого описания не имеется, само обвинение не конкретизировано, кроме того, инкриминируемый ей период преступной деятельности основан на предположении.

Также обращают внимание на то, что если лицо находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность с нарушениями, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит признаков преступления, связанного с незаконной предпринимательской деятельностью.

Усматривают правовую неопределенность в законодательном определении порядка осуществления денежных расчетов при организации услуг по организации и проведению азартных игр, в регулировании уголовных запретов, указанных в ст. 171.2 УК РФ и в п. 6 ст. 4 Закона.

Имеющееся в деле заключение эксперта находят противоречащим требованиям закона, поскольку эксперт не мог давать ответы на вопросы, касающиеся отнесения изъятого оборудования к игровому, лотерейному, торговому или развлекательному.

Анализируя решения вышестоящих судов, указывают, что суды выработали правовую позицию по вопросу оплаты участия в азартной игре и пришли к выводу, что такая оплата не свидетельствует о продаже товара, выполнении работы, оказании услуги в целях применения контрольно-кассовой техники.

Кроме того, переквалификацию деяния по уголовному делу считают невозможной, полагая правильным возвращение уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного или уголовно-процессуального закона.

При этом согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием пересмотра судебных решений являются нарушения (неправильное применение) уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, имеющие существенный характер и повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу судом допущены.

Выводы суда о доказанности вины осужденной в совершении установленного преступления являются правильными, основанными на подробно исследованных в судебном заседании доказательствах, среди которых:

- показания свидетеля "данные изъяты" об организации и проведении 22 ноября 2018 года оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" для проверки поступившей оперативной информации об осуществлении в г. Челябинске по конкретному адресу незаконной деятельности по организации и проведению азартных игр;

- показания свидетеля "данные изъяты" о своем участии в данном оперативном мероприятии, передаче Ащауловой В.А. денежных средств для включения компьютера с азартными играми, их зачислении на его личный счет в игре, своих действиях по выбору игры, игровом процессе в течение 20 мин.;

- показания свидетеля "данные изъяты" о своем участии в качестве понятой при досмотре "данные изъяты" вручении ему фиксированных денежных средств, составлении соответствующих протоколов, а впоследствии изъятии этих денежных средств из игрового помещения у Ащауловой В.А.;

- иные письменные материалы дела, содержащие объективные сведения о времени, месте, способе, обстоятельствах совершения преступления, в числе которых материалы оперативно-розыскного мероприятия, включая видеозапись азартной игры, произведенную "данные изъяты" протокол осмотра места происшествия, согласно которому из помещения игрового зала были изъяты компьютеры, их комплектующие и денежные средства; протоколы осмотра изъятых предметов; заключение эксперта, выявившего на представленном компьютерном оборудовании программный продукт, функционально предназначенный для организации и проведения азартных игр, и прочие исследованные судом документы.

Оснований не доверять показаниям вышеуказанных свидетелей не имеется, мотивов для оговора ими осужденной не усматривается. Данные показания подробны, согласуются между собой и другими исследованными судом доказательствами, дополняют друг друга, каких-либо противоречий по обстоятельствам, имеющим значение для дела, не содержат.

Представленные доказательства судом проверены, данных об их необъективной оценке не установлено.

На основании ст. 307 УПК РФ в приговоре приведены убедительные мотивы, по которым одни доказательства положены в основу приговора, а другие, в том числе показания Ащауловой В.А, в полном объеме отрицавшей свою причастность к каким-либо незаконным действиям, - отвергнуты как несостоятельные со ссылкой на конкретные доказательства и расценены как избранный способ защиты.

Какие-либо неустранимые противоречия в доказательствах, вызывающие сомнения в виновности осужденной и требующие толкования в ее пользу, по делу отсутствуют.

Уголовное дело рассмотрено по существу в пределах, установленных ст. 252 УПК РФ, в отсутствие нарушений требований ст. ст. 15, 244 УПК РФ о состязательности судебного процесса и равенстве сторон.

Предъявленное Ащауловой В.А. обвинение позволяет признать ее виновной в совершении преступления.

С учетом выводов суда апелляционной инстанции, действия Ащауловой В.А. квалифицированы правильно.

Доводы защиты о незаконности произведенной переквалификации несостоятельны, поскольку изменениями, внесенными в ст. 171.2 УК РФ Федеральным законом N 277-ФЗ от 29 июля 2018 года, инкриминируемые Ащауловой В.А. незаконные действия не декриминализированы.

Оснований для прекращения производства по уголовному делу не имеется.

Согласно действующему законодательству правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр закреплены Федеральным законом N 244-ФЗ от 29 декабря 2006 года "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", в силу ч. 3 п. 1 ст. 3 которого такое регулирование осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление данного вида деятельности.

Осуществление законной деятельности по организации и проведению азартных игр возможно при соблюдении строго определенных условий.

Вне зависимости от места (игорная зона) и обстоятельств, проведение азартной игры с использованием информационно - телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", запрещено.

Фактические обстоятельства, установленные судом, свидетельствуют о том, что Ащаулова В.А, осуществляя функции кассира (администратора), 22 ноября 2018 года для проведения азартной игры получила от "данные изъяты" денежные средства, зачислила их на депозитный счет выбранного им терминала и включила его, после чего через специальное программное обеспечение посредством использования сети "Интернет" предоставила "данные изъяты" возможность выбрать любую азартную игру и приступить к игре, которую он завершил с личным проигрышем поставленных на нее денежных средств, в результате чего переданная Ащауловой В.А. сумма ему не возвращалась, а образовывала прибыль от данной незаконной деятельности.

Признак азартности игры следует из показаний "данные изъяты" и заключения компьютерно-технической судебной экспертизы, а предоставление лицу фактического доступа к азартной игре правильно отнесено к достижению соглашения о выигрыше.

Установленные действия осужденной опровергают ее показания о непричастности к проведению азартной игры.

Толкование уголовного закона и анализ исследованных судом доказательств, приведенные в кассационной жалобе, являются безусловно субъективными и на правильные выводы суда о виновности Ащауловой В.А. не влияют.

Все доводы кассационной жалобы о невиновности аналогичны ранее высказанным в суде апелляционной инстанции, они получили правильную судебную оценку, убедительно и мотивированно отвергнуты. Каких-либо новых обстоятельств, ранее не заявленных перед судом, вследствие чего оставленных без оценки, а также сведений, способных поставить ранее сделанные выводы под обоснованное сомнение, в жалобе не приведено.

Ссылка на судебные решения вышестоящих судов несостоятельна, поскольку в данных конкретных случаях предметом судебной оценки были допущенные нарушения в сфере легального игорного бизнеса.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости уточнения периода преступной деятельности Ащауловой В.А.

Суд апелляционной инстанции, изменяя приговор в указанной части, указал, что материалами уголовного дела подтверждено совершение Ащауловой В.А. преступления с 24 августа 2018 года по 22 ноября 2018 года.

Между тем, из представленных доказательств следует, что незаконная деятельность Ащауловой В.А. была установлена и пресечена сотрудниками правоохранительных органов 22 ноября 2018 года в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка". Сведений об осуществлении Ащауловой В.А. подобной деятельности в иные дни не имеется.

При таких обстоятельствах судебные решения подлежат изменению с указанием о совершении Ащауловой В.А. преступления 22 ноября 2018 года.

Данное изменение на квалификацию действий Ащауловой В.А. не влияет, так как за организацию азартных игр, предполагающую системный характер действий, она не осуждена.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ.

Как видно из материалов дела, принимая решение о переквалификации содеянного и обсуждая вопросы назначения наказания, суд апелляционной инстанции учел характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, личность виновной, ее положительные характеристики, совокупность смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств.

Однако при назначении вида наказания судом апелляционной инстанции допущено неправильное применение уголовного закона.

Согласно общих правил назначения уголовного наказания и с учетом установленных уголовно-процессуальным законом полномочий суда апелляционной инстанции, при изменении в апелляционном порядке приговора, по которому применена ст. 73 УК РФ и назначенное наказание постановлено считать условным, суд не может назначить лицу реальное наказание, даже если вид такого наказания является более мягким, за исключением случая рассмотрения уголовного дела по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, содержащих соответствующие доводы.

Судом первой инстанции Ащауловой В.А. было назначено наказание в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ. Апелляционное производство по делу возбуждено по жалобе осужденной и ее защитника, и при переквалификации содеянного на более мягкий состав преступления суд назначил Ащауловой В.А. новое наказание в виде обязательных работ на срок 200 часов, предполагающее исключительно реальное исполнение.

Неправильное применение уголовного закона при назначении наказания судебная коллегия расценивает как существенное и повлиявшее на исход дела, поскольку данным нарушением ставится под сомнение справедливость назначенного наказания.

Санкцией ч. 1 ст. 171.2 УК РФ предусмотрены такие виды наказания как штраф, обязательные работы, ограничение свободы и лишение свободы.

Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 171.2 УК РФ, относится к категории небольшой тяжести, и в силу ч. 1 ст. 56 УК РФ Ащауловой В.А. не может быть назначено наказание в виде лишения свободы.

Принимая во внимание первичное назначение Ащауловой В.А. наказания по правилам ст. 73 УК РФ, а также то, что наказание в виде штрафа не назначается условно, и более мягкие виды наказания, предусмотренные п.п. "б, в" ст. 44 УК РФ, назначение которых было бы возможно с учетом ст. 64 УК РФ, в отношении Ащауловой В.А. также неприменимы, осужденная Ащаулова В.А. подпадает под категорию лиц, которым невозможно назначить ни один из видов наказания, предусмотренных как санкцией ч. 1 ст. 171.2 УК РФ, так и в целом ст. 44 УК РФ.

При таких обстоятельствах на основании п. 3 ч. 5 ст. 302 УПК РФ судебная коллегия принимает решение об изменении приговора и апелляционного постановления в отношении Ащауловой В.А. без назначения ей наказания.

Руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Центрального районного суда г. Челябинска от 11 февраля 2020 года и апелляционное постановление Челябинского областного суда от 8 сентября 2020 года в отношении АЩАУЛОВОЙ Вероники Андреевны изменить:

при описании преступного деяния указать о совершении преступления 22 ноября 2018 года;

считать Ащаулову В.А. осужденной по ч. 1 ст. 171.2 УК РФ без назначения наказания.

В остальной части те же судебные решения оставить без изменения, доводы кассационной жалобы без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи