Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 16 марта 2021 г. по делу N 7У-103/2021-(7У-6782/2020)[77-375/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Юртаева Н.Н, судей Хроминой Н.Ю. и Васильева А.П, с участием прокурора Кожевникова Р.В, адвоката Тарасенко А.А, при помощнике судьи Синельниковой О.Л.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Амурской области Д.С. Неговоры на апелляционное постановление Михайловского районного суда Амурской области от 22 февраля 2019 года в отношении Спивака Виктора Владимировича, Заслушав доклад судьи Юртаева Н.Н, выступление адвоката Тарасенко А.А. в интересах осужденного Спивака В.В, поддержавшего доводы кассационного представления, прокурора Кожевникова В.В, полагавшего кассационное представление подлежащим удовлетворению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором мирового судьи Амурской области по Михайловскому районному судебному участку от 6 декабря 2018 года

Спивак Виктор Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

1) 07.04.2009 Михайловским районным судом Амурской области (с учётом кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Амурской области от 06.08.2009, постановления президиума Амурского областного суда от 06.02.2012) по п. "а, в, г" ч. 2 ст. 117, 156, ч. 3 ст. 69, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом 8 000 рублей; 26.11.2012 постановлением Белогорского районного суда Амурской области от 16.11.2012 освобождён условно-досрочно на 5 месяцев 14 дней;

2) 22.01.2014 мировым судьёй Михайловского районного судебного участка Амурской области (с учётом постановления президиума Амурского областного суда от 20.04.2015) по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы;

3) 07.05.2014 Михайловским районным судом Амурской области (с учётом постановления Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 01.03.2017) по ч. 1 ст. 111, ч. 5 ст. 69 УК РФ (по совокупности с преступлением по приговору от 22.01.2014) к 5 годам 10 месяцам лишения свободы;

- 02.08.2017 постановлением Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 19.07.2017 неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена на ограничение свободы сроком на 2 года 3 месяца 10 дней;

- 15.01.2018 постановлением Михайловского районного суда Амурской области неотбытое наказание в виде 1 года 11 месяцев 25 дней ограничения свободы заменено на лишение свободы сроком на 11 месяцев 27 дней, Спивак В.В. взят под стражу в зале суда;

- 15.03.2018 апелляционным постановлением Амурского областного суда постановление суда от 15.01.2018 изменено: указано о замене неотбытого наказания в виде ограничения свободы на лишение свободы сроком 11 месяцев 13 дней, Осужден

- по трем преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.119 УК РФ, к 1 году лишения свободы за каждое.

В соответствии с ч. 2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, определено 2 года 2 месяца лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 07.05.2014 и по совокупности приговоров окончательно определено 2 года 2 месяца 10 дней лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 6 декабря 2018 года, в него зачтено время содержания Спивака В.В. под стражей с указанной даты по день вступления приговора в законную силу, определён порядок зачёта времени содержания под стражей в срок наказания: из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В приговоре разрешён вопрос о судьбе вещественного доказательства.

Апелляционным постановлением Михайловского районного суда Амурской области от 22 февраля 2019 года приговор изменён:

- во вводную часть приговора внесены уточнения относительно даты приговора Михайловского районного суда Амурской области, указано на осуждение 07.05.2014 (в приговоре ошибочно указана дата 07.05.2017) и относительно назначения по этому приговору наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (в приговоре от 06.12.2018 на это не указано);

- наказание по каждому преступлению, квалифицированному по ч. 1 ст. 119 УК РФ, смягчено до 9 месяцев лишения свободы;

- в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, определено к отбытию 1 год 7 месяцев лишения свободы;

- на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Михайловского районного суда Амурской области от 07.05.2014 и по совокупности преступлений определено 2 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Спивак В.В. признан виновным и осуждён за угрозы убийством ФИО7 (11 августа 2017 года), ФИО8 (17 августа 2017 года), ФИО9 (19 ноября 2017 года) при имеющихся основаниях опасаться осуществления этих угроз.

Преступления совершены в Михайловском районе Амурской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении поставлен вопрос об изменении апелляционного постановления, поскольку на момент рассмотрения апелляционной жалобы осуждённого он отбыл наказание, назначенное по приговору Михайловского районного суда Амурской области от 07.05.2014 г.

Автор кассационного представления просит исключить из апелляционного постановления указание о назначении наказания в соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров.

Рассмотрев доводы кассационного представления, проверив материалы уголовного дела, заслушав участников судебного заседания, судебная коллегия установиласледующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены судом апелляционной инстанции.

Принимая решение о внесении изменений в обжалуемый в апелляционном порядке приговор, суд апелляционной инстанции не учёл, что постановлением Михайловского районного суда Амурской области от 15.01.2018 (с учетом изменений, внесённых судом апелляционной инстанции 15.03.2018), неотбытое Спиваком В.В. наказание в виде ограничения свободы было заменено на лишение свободы сроком на 11 месяцев 13 дней.

При этом не было учтено, что 15.01.2018, во исполнение судебного решения о замене наказания, Спивак В.В. был взят под стражу в зале суда. Следовательно, срок назначенного ему по приговору от 07.05.2014 наказания истекал 27 декабря 2018 года.

Таким образом, к моменту вынесения приговора от 06 декабря 2018 года неотбытая часть наказания по предыдущему приговору составила 21 день.

Назначая наказание по совокупности приговоров, суд первой инстанции присоединил на основании ст. 70 УК РФ 10 дней из неотбытого наказания в виде лишения свободы.

Суд апелляционной инстанции, смягчив наказание осуждённому по каждому преступлению и по совокупности преступлений, на основании ст. 70 УК РФ присоединил 5 месяцев лишения свободы, что значительно превышает неотбытую часть наказания, Таким образом, судом апелляционной инстанции допущены нарушения требований ч. 1 ст. 70 УК РФ, ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ, которым к вновь назначенному наказанию была присоединена неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда в большем размере, чем судом первой инстанции, тем самым ухудшено положение осужденного при отсутствии представления прокурора или жалобы потерпевшего.

При таких обстоятельствах, доводы кассационного представления о нарушении судом апелляционной инстанции уголовного и уголовно-процессуального закона при назначении Спиваку В.В. окончательного наказания, являются обоснованными.

В связи с этим, апелляционное постановление подлежит изменению со смягчением назначенного на основании ст. 70 УК РФ Спиваку В.В. окончательного наказания (с учетом изменений внесенных в наказание по преступлениям апелляционным постановлением), которое не может превышать 1 год 7 месяцев 10 дней, с истечением срока его исполнения не позднее 16 июля 2020 года.

Учитывая, что в настоящее время Спивак В.В. фактически отбыл наказание, то смягченное наказание подлежит признанию за Спиваком В.В. отбытым.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное постановление Михайловского районного суда Амурской области от 22 февраля 2019 года в отношении Спивака Виктора Владимировича изменить:

- назначенное на основании ст. 70 УК РФ Спиваку В.В. окончательное наказание (с учетом изменений внесенных апелляционным постановлением), - смягчить до 1 года 7 месяцев 10 дней, которое считать Спиваком В.В. отбытым.

В остальной части апелляционное постановление оставить без изменения.

Председательствующий Н.Н. Юртаев

Судьи Н.Ю. Хромина

А.П. Васильев