Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16 февраля 2021 г. по делу N 7У-13218/2020[77-340/2021-(77-2865/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего ФИО3, судей ФИО12, ФИО4, при секретаре ФИО5, с участием прокурора ФИО6, осужденного ФИО1, его защитника - адвоката ФИО7, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Вышневолоцкого городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО12, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного ФИО1, чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, его защитника - адвоката ФИО7, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших судебные решения изменить, прокурора ФИО6, об изменении судебных решений, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА:

приговором Вышневолоцкого городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", несудимый, осужден к лишению свободы:

- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ сроком на 4 года 3 месяца;

- по ч. 4 ст. 150 УК РФ сроком на 6 лет 3 месяца;

- по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (два преступления) сроком на 8 лет 3 месяца за каждое преступление.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осужден ФИО2 за совершение двух преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 изменен:

- на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО2 и ФИО1 под стражей до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день;

- в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора указание суда на отбывание ФИО2 наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима заменено указанием на отбывание ФИО2 наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- в резолютивной части приговора указание суда "с учетом положений части 3.4 ст. 73 УК РФ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы" заменено указанием "с учетом положений части 3.4 ст. 72 УК РФ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы".

В остальном приговор оставлен без изменения.

В отношении ФИО2 судебные решения в кассационном порядке не обжалованы.

Приговором суда ФИО1 признан виновным в совершении: незаконного сбыта наркотических средств; вовлечения родителем несовершеннолетнего в совершение преступлений путем обещаний, совершенного лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, связанного с вовлечением несовершеннолетнего в преступную группу и в совершение особо тяжких преступлений; незаконного сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору (2 преступления).

Преступления осужденным совершены в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями ввиду их незаконности и необоснованности. Указывает, что после проведения первой проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ с участием закупщика Капустина, у работников полиции были основания для его задержания, однако, игнорируя требования закона, на основании прежней оперативной информации о преступлении, была повторно проведена проверочная закупка ДД.ММ.ГГГГ с участие закупщика Смирнова, в связи с чем, его действия по указанным эпизодам подлежали квалификации как единое преступление. Считает, что действия ФИО2 подлежат квалификации как пособничество в сбыте, так как судом установлено, что он только передавал наркотическое средство за обещанное денежное вознаграждение, в связи с чем, в действиях автора жалобы отсутствует квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору. Просит обжалованные судебные решения изменить, исключить из приговора указания на совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору, действия ФИО2 переквалифицировать на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ со снижением наказания, его действия переквалифицировать на ч. 1 ст. 228.1, ч. 4 ст. 150, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

К существенным нарушениям уголовного закона относятся нарушения, которые повлияли на квалификацию действий осужденного и назначение наказания.

Такие нарушения уголовного закона допущены Вышневолоцким городским судом "адрес" и "адрес" судом.

Виновность ФИО1 в совершении незаконного сбыта наркотических средств ФИО8 ДД.ММ.ГГГГ никем не оспаривается.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела по указанному эпизоду, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о совершении ФИО1 незаконного сбыта наркотических средств ФИО8, правильно признав подсудимого виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, дав содеянному им правильную юридическую оценку, этот вывод изложил в приговоре, а принятое решение мотивировал.

Вопреки доводам кассационной жалобы, выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО1 в совершении двух преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, которые, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, суд проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них, а также их совокупности дал надлежащую оценку, которая подробно изложена в приговоре и не вызывает сомнений в своей объективности и правильности.

Вина ФИО1 в совершении незаконных сбытов наркотических средств группой лиц по предварительному сговору 14 сентября и ДД.ММ.ГГГГ, подтверждается показаниями: подсудимого ФИО1, признавшего вину в совершении указанных преступлений; свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11 - сотрудников полиции, о наличии оперативной информации о том, что ФИО1 занимается незаконным сбытом наркотических средств, проведении 14 сентября и ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", в ходе которых установлены факты сбыта ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 и его сыном наркотических средств Капустину, ДД.ММ.ГГГГ - Смирнову; свидетеля ФИО13 об обстоятельствах его участия в ОРМ "проверочная закупка" ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого он созвонился со своим знакомым ФИО1, у которого ранее неоднократно приобретал наркотическое средство, и попросил продать ему "соль", на что ФИО1 согласился и в этот же день в оговоренном месте сын ФИО1 - ФИО2, передал ему наркотическое средство, а свидетель отдал ФИО2 1500 рублей; свидетеля ФИО14 об обстоятельствах его участия в ОРМ "проверочная закупка" ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого он с целью приобретения наркотических средств позвонил на номер телефона ФИО1, однако на звонок ответил его сын ФИО2 и сказал, что отец занят и он сам может решить вопросу по реализации наркотического средства, за которым можно подъехать к ним, после чего свидетель подъехал к дому ФИО15 и ФИО1 передал ему наркотическое средство.

Показания осужденного и свидетелей обвинения подтверждаются исследованными вещественными и письменными доказательствами по делу, в частности: результатами ОРМ "проверочная закупка" от 14 сентября и ДД.ММ.ГГГГ, в результате которых задокументированы факты сбыта ФИО1 и его сыном наркотических средств Капустину и Смирнову; протоколами добровольной выдачи от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым, соответственно Капустин и Смирнов добровольно выдали свертки из фольги, в которых находились вещества белого и светло розового цвета; заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, добровольно выданное Капустиным вещество, содержит в своем составе производное наркотического средства; заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, добровольно выданное Смирновым вещество, содержит в своем составе производное наркотического средства; протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрена детализация по абонентскому номеру, принадлежащему Капустину, согласно которой, установлены соединения абонентского номера Капустина с абонентским номером ФИО1

Анализ исследованных и приведенных в приговоре доказательств свидетельствует о том, что суд, вопреки доводам кассационной жалобы, правильно установилфактические обстоятельства, при которых ФИО1 незаконно сбыл наркотические средств группой лиц по предварительному сговору ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, и обоснованно квалифицировал его действия по указанным эпизодам по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Доказательства по уголовному делу, как в совокупности, так и каждое в отдельности, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При этом каких-либо нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ, допущено не было.

Доводы кассационной жалобы о недопустимости результатов оперативно-розыскной деятельности и о наличии провокации в действиях сотрудников правоохранительных органов не состоятельны. Оснований считать действия сотрудников Госнаркоконтроля провокацией не имеется, поскольку как установлено, умысел на незаконный оборот наркотических средств сформировался у осужденного независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Доводы кассационной жалобы о недопустимости использования в качестве доказательств результатов, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий не состоятелен, поскольку каких-либо нарушений при их производстве не допущено, так как ДД.ММ.ГГГГ проводилось оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" с целью документирования преступной деятельности ФИО1 по сбыту наркотических средств, ДД.ММ.ГГГГ проводилось оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" с целью документирования преступной деятельности ФИО1 и ФИО2 по сбыту наркотических средств группой лиц.

Оформление и проведение оперативно-розыскных мероприятий соответствуют требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", проведены в целях, предусмотренных ст. ст. 1, 2 данного Закона, при наличии достаточных оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. ст. 7, 8 указанного Закона. Результаты оперативно-розыскной деятельности соответствуют требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а полученных на основе их доказательства требованиям УПК РФ.

Ввиду наличия бесспорных и достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии предварительного сговора между ФИО1 и ФИО2 на сбыт наркотических средств, суд, вопреки доводам кассационной жалобы, правильно квалифицировал действия ФИО1 по эпизодам сбыта наркотических средств 14 сентября и ДД.ММ.ГГГГ, как совершенные по предварительному сговору группой лиц.

Довод кассационной жалобы о неверной квалификации действий ФИО2 и суровости назначенного ему наказания не могут быть рассмотрены судом кассационной инстанции в силу требований ч. 1 ст. 401.2 УПК РФ.

При назначении наказания суд учел требования закона, а именно ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, в частности, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом в полной мере учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств - наличие малолетних детей, полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья матери ФИО1, связанное с наличием хронических заболеваний, состояние здоровья подсудимого, имеющего хронические заболевания.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Выводы суда о необходимости назначения наказания, связанного с изоляцией от общества, и невозможности применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, отсутствии оснований к применению положений ч. 6 ст. 15 УК РФ в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, осужденному назначен правильно.

Вместе с тем, ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 150 УК РФ, то есть в вовлечении родителем несовершеннолетнего в совершение преступлений путем обещаний, совершенном лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, связанном с вовлечением несовершеннолетнего в преступную группу и в совершение особо тяжких преступлений.

Виновность ФИО1 в вовлечении родителем несовершеннолетнего в совершение преступлений путем обещаний, совершенном лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, связанном с вовлечением несовершеннолетнего в совершение особо тяжких преступлений, подтверждается исследованными судом доказательствами, в частности показаниями подсудимого ФИО1, свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, исследованными судом письменными доказательствами и никем не оспаривается.

В то же время, судебная коллегия считает необоснованным признание ФИО1 виновным в вовлечении несовершеннолетнего в преступную группу, так как исследованными судом доказательствами не установлено, что на момент вовлечения несовершеннолетнего сына ФИО2 в совершение преступлений - незаконных сбытов наркотических средств, преступная группа уже существовала, в связи с чем, указанный квалифицирующий признак подлежит исключению из осуждения ФИО1 по ч. 4 ст. 150 УК РФ.

Судом апелляционной инстанции указанное существенное нарушение уголовного закона, повлиявшее на квалификацию действий осужденного и назначение наказания, не выявлено и не устранено.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу об изменении приговора Вышневолоцкого городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ со снижением назначенного осужденному ФИО1 наказания.

Руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Вышневолоцкого городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из осуждения ФИО1 по ч. 4 ст. 150 УК РФ квалифицирующий признак преступления "вовлечение несовершеннолетнего в преступную группу";

- снизить назначенное ФИО1 по ч. 4 ст. 150 УК РФ наказание до 5 лет 6 месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1, ч. 4 ст. 150, п. "а" ч. 3 ст. 228.1, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: