Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25 марта 2021 г. по делу N 7У-1613/2021[77-869/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Сюбаева И.И, судей Акатова Д.А, Семёшина В.Я, при секретаре Филимоновой Е.С, с участием:

прокурора Степановой Д.В, осужденного Милосердова В.А. (в режиме видеоконференц-связи), защитника осужденного - адвоката Радович-Онуфраш О.В, представившей удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, выданный адвокатским кабинетом Радович-Онуфраш Ольги Васильевны, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Радович-Онуфраш О.В. в защиту интересов осужденного Милосердова В.А. на приговор Уваровского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Семёшина В.Я, изложившего обстоятельства уголовного дела, доводы кассационной жалобы, поступивших на неё возражений; выступления осужденного и его защитника, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Степановой Д.В, полагавшей необходимым судебные решения в отношении осужденного изменить - снизить наказание, назначенное по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, квалифицировать действия по эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств 15 - ДД.ММ.ГГГГ, как одно преступление, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Уваровского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

Милосердов В.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", не судимый, осужден:

- по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту незаконного сбыта наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ) - к 6 годам лишения свободы, - по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ) - к 10 годам лишения свободы, - по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ) - к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, - по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств 15 и ДД.ММ.ГГГГ) - к 7 годам лишения свободы, - по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ) - к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Милосердова В.А. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения;

постановлено срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу;

на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день, предшествующий дню вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

решен вопрос о вещественных доказательствах.

В порядке апелляционного производства дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе адвокат Радович-Онуфраш О.В. в защиту интересов осужденного Милосердова В.А, считает приговор незаконным и необоснованным ввиду наличия существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, вследствие чего подлежащим изменению.

Полагает, что при назначении Милосердову В.А. наказания суд необоснованно не применил положения ст. 64 УК РФ; при назначении наказания по совокупности преступлений вышел за пределы, установленные ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Утверждает, что адвокат К.О.А, осуществлявшая защиту Милосердова В.А. на предварительном следствии и в суде, ранее представляла интересы иного лица, принимавшего участие в оперативно-розыскном мероприятии в отношении осужденного, тем самым было нарушено право осужденного на получение квалифицированной юридической помощи.

Просит учесть данные о личности осужденного, в том числе, наличие у него алиментов в пользу несовершеннолетней дочери, что он является единственным кормильцем своей престарелой матери; на основании приведенных доводов просит приговор в отношении Милосердова В.А. изменить, применить ст. 64 УК РФ, смягчить назначенное ему наказание.

В возражениях на жалобу государственный обвинитель Ш.М.Г, не соглашаясь с приведенными доводами, считает, что назначенное Милосердову В.А. наказание, является законным, доводы о нарушении права осужденного на получение квалифицированной юридической помощи, надуманными. Предлагает приговор в отношении Милосердова В.А. оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на неё, судебная коллегия приходит к следующему.

Постановленный в отношении Милосердова В.А. приговор отвечает требованиям уголовно-процессуального закона, в том числе ст. 307 УПК РФ, в соответствии с которой в приговоре приведены доказательства в обоснование выводов суда о виновности осужденного в совершении преступлений, указанные в ст. 73 УПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, судом установлены.

Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств не допущено.

Виновность Милосердова В.А. в совершении преступлений, за которые он осужден, установлена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Суд обоснованно положил в основу приговора подробные показания, данные осужденным Милосердовым В.А. при производстве предварительного следствия и подтвержденные им в судебном заседании, об обстоятельствах приобретения в период с ноября 2019 года по январь 2020 года у неустановленного лица через тайники наркотических средств для последующей реализации, а также об обстоятельствах реализации им этих наркотических средств иным лицам через тайники с использованием сети "Интернет", местах оборудования этих тайников.

Изложенные осужденным обстоятельства совершения преступлений подтверждены иными приведенными в приговоре доказательствами, в том числе:

- протоколом явки Милосердова В.А. с повинной о реализации им ДД.ММ.ГГГГ через тайники двух свертков с наркотическим средством на сумму 2 000 руб, оборудовании им ДД.ММ.ГГГГ тайника с наркотическим средством в петле ворот гаража в "адрес"; оборудовании им ДД.ММ.ГГГГ тайника с наркотическим средством в углублении скамейки, находящейся на остановке общественного транспорта в районе проходной завода " "данные изъяты"" "адрес"; а также о том, что изъятые у него при задержании ДД.ММ.ГГГГ свертки с наркотическими средствами предназначались для употребления и реализации на территории "адрес";

- показаниями свидетеля, данные о личности которого сохранены в тайне под псевдонимом "Денис", об участии в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в ходе которого ДД.ММ.ГГГГ он, используя мобильное приложение " "данные изъяты"", договорился с неизвестным ему лицом о приобретении наркотического средства, после перечисления на переданные этим лицом реквизиты необходимой суммы, получил координаты тайников, в которых обнаружил два свертка, которые выдал сотрудникам полиции;

- материалами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в том числе, протоколом вручения денежных средств лицу, данные о личности которого сохранены в тайне под псевдонимом "Денис", протоколом его досмотра в ходе которого изъяты телефон, содержащий переписку с неизвестным лицом в мобильном приложении " "данные изъяты"", фотографии участков местности с координатами, счет о переводе денежных средств на " "данные изъяты"", а также два свертка;

- заключением эксперта, согласно которому в свертках, полученных лицом, данные о личности которого сохранены в тайне под псевдонимом "Денис", обнаружено порошкообразное вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство a-пирроидиновалерофенон (a-PVP) - производное наркотического средства N-Метилэфедрон;

- протоколом проверки показаний Милосердова В.А. на месте от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого тот указал места размещения двух тайников, через которые ДД.ММ.ГГГГ им были реализованы два свертка с наркотическим средством;

- показаниями свидетеля С.Н.Г. - сотрудника полиции, пояснившего в судебном заседании, что, получив информацию о местах оборудования Милосердовым В.А. в декабре 2019 года трех тайников с наркотическим средством, предназначенным для незаконного сбыта, принял меры к их установлению, в результате принятых мер закладки были обнаружены и изъяты следственно-оперативными группами в ходе осмотров мест происшествия;

- протоколами осмотров мест происшествия от 20, 21 и ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которых из тайников изъяты сверки с полимерными пакетами, в которых находилось порошкообразное вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство a-пирроидиновалерофенон (a-PVP) - производное наркотического средства N-Метилэфедрон;

- протоколом проверки показаний Милосердова В.А. на месте от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого тот указал места оборудования им ДД.ММ.ГГГГ трех тайников с наркотическим средством;

- протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого в петле ворот гаража N у "адрес" обнаружен и изъят полимерный пакет с порошкообразным веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство a-пирроидиновалерофенон (a-PVP) - производное наркотического средства N-Метилэфедрон;

- протоколом проверки показаний Милосердова В.А. на месте от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого тот указал место размещения им тайника с наркотическим средством - петлю ворот гаража N у "адрес";

- протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого между брусьями скамейки на остановке общественного транспорта в районе проходной завода " "данные изъяты"" "адрес" обнаружен и изъят полимерный пакет с порошкообразным веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство a-пирроидиновалерофенон (a-PVP) - производное наркотического средства N-Метилэфедрон;

- протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ с участием Милосердова В.А. в ходе которого на лестничной площадке "адрес" четвертом микрорайоне "адрес", в месте, указанном Милосердовым В.А. - нижней части металлических перил, обнаружен и изъят полимерный пакет с порошкообразным веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство a-пирроидиновалерофенон (a-PVP) - производное наркотического средства N-Метилэфедрон;

- протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого в служебном кабинете МО МВД России "Уваровский" из брелока с ключами, находившегося при Милосердове В.А, а также из кармана его одежды изъяты шесть полимерных пакетиков с сыпучим веществом, в пяти из которых обнаружено вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство a-пирроидиновалерофенон (a-PVP) - производное наркотического средства N-Метилэфедрон; в одном - содержащее в своем составе наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон).

Положенные судом в основу выводов о виновности осужденного доказательства, как указанные выше, так и иные, содержание которых приведено в приговоре, получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, оценены судом в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности, признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Никаких противоречий, которые повлияли бы на законность принятого решения, исследованные судом доказательства не содержат.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, в том числе осужденного, повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, при рассмотрении уголовного дела судом не допущено.

Вопреки доводам кассационной жалобы, осуществление защиты осужденного Милосердова В.А. в ходе уголовного судопроизводства адвокатом К.О.А, ранее представлявшей в Уваровском районном суде "адрес" интересы иных лиц, осужденных за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, о нарушении права на защиту Милосердова В.А. не свидетельствует.

Утверждение о том, что участвовавшее в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" лицо, чьи данные сохранены в тайне под псевдонимом "Денис", может быть одним из лиц, чьи интересы ранее представляла адвокат К.О.А, является лишь ничем не подтвержденным предположением.

Согласно копии приговора Уваровского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, упомянутые автором жалобы лица осуждены за незаконное приобретение ДД.ММ.ГГГГ у неустановленного лица наркотического средства и последующее его незаконное хранение до момента изъятия - ДД.ММ.ГГГГ.

Таким образом, преступление, за которое осуждены указанные лица, не имеет никакого отношения к противоправной деятельности Милосердова В.А, установленной обжалуемым судебным решением.

О наличии оснований для отвода адвоката К.О.А, в том числе, предусмотренных п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, осужденный Милосердов В.А. не заявлял, в установленном порядке от её помощи не отказывался, правом на приглашение иного лица в качестве защитника, по своему выбору, не воспользовался.

Никаких данных, позволяющих сделать вывод о том, адвокат К.О.А. ненадлежащим образом исполняла свои обязанности, или действовала вопреки интересам осужденного, материалы уголовного дела не содержат.

При назначении наказания Милосердову В.А, вопреки доводам жалобы, учтены характер и степень общественной опасности преступлений, личность осужденного, смягчающие наказание, а также отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд признал отсутствие у Милосердова В.А. судимостей, положительные характеристики по месту жительства и работы, отсутствие наблюдения в специализированных медицинских учреждениях, полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, явку с повинной, наличие у него на иждивении малолетнего ребенка, а также состояние его здоровья.

Оснований полагать, что суд первой инстанции при назначении Милосердову В.А. наказания не учел иные, известные на момент вынесения решения смягчающие обстоятельства, не имеется.

Ввиду наличия смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд обоснованно учел при назначении Милосердову В.А. наказания правила, предусмотренные ч. 1 ст. 62 УК РФ; при назначении наказания за неоконченные преступления руководствовался положениями ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Решение суда об отсутствии оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкие в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также для применения положений ст. 64, 73 УК РФ является правильным, соответствующим обстоятельствам дела, а также нормам уголовного закона. Никаких оснований не соглашаться с выводами суда в указанной части, приведенными в их обоснование мотивами, не имеется.

Вид исправительного учреждения для отбывания осужденным наказания определен верно.

Вместе с тем, постановленный в отношении Милосердова В.А. приговор подлежит изменению.

Как следует из материалов уголовного дела, ДД.ММ.ГГГГ в служебном кабинете МО МВД России "Уваровский" у Милосердова В.А. изъяты пять свертков с веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство a-пирроидиновалерофенон (a-PVP) - производное наркотического средства N-Метилэфедрон; а также сверток с веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон); впоследствии, в тайниках обнаружены и изъяты еще два свертка с веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство a-пирроидиновалерофенон (a-PVP) - производное наркотического средства N-Метилэфедрон.

Действия Милосердова В.А. в отношении вещества, содержащего наркотическое средство a-пирроидиновалерофенон (a-PVP) - производное наркотического средства N-Метилэфедрон общей массой 0, 97 г, квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Действия осужденного в отношении вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) массой 0, 16 г, квалифицированы судом, как самостоятельное преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Между тем, вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон), находилось при Милосердове В.А. в момент задержания вместе с другим наркотическим средством; они обнаружены и изъяты при одних и тех же обстоятельствах, что свидетельствует о наличии у осужденного единого умысла на сбыт этих веществ.

Таким образом, Милосердов В.А. совершил одно преступление, которое ошибочно квалифицировано по двум статьям уголовного закона.

При таких обстоятельствах ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ подлежит исключению из осуждения Милосердова В.А. по указанному эпизоду, как излишне вмененная.

Действия Милосердова В.А. в указанной части следует квалифицировать, как единое преступление, по одной статье уголовного закона - ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Суд назначил Милосердову В.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ) наказание, в виде 10 лет лишения свободы.

С учетом примененных положений ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ указанное наказание является максимальным.

Наряду с обстоятельствами, предусмотренными п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, судом установлены иные обстоятельства смягчающие наказание осужденного.

Однако, назначая наказание в максимально возможном размере, суд в приговоре свое решение ничем не мотивировал.

При таких обстоятельствах назначение Милосердову В.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ максимально возможного наказания нельзя признать справедливым, следовательно, оно подлежит смягчению.

С учетом внесенных изменений окончательное наказание Милосердову В.А. судебная коллегия назначает по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Уваровского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Милосердова В.А. изменить:

- снизить наказание, назначенное Милосердову В.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ), до 9 лет лишения свободы;

- действия Милосердова В.А, квалифицированные по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств 15 и ДД.ММ.ГГГГ), по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ), переквалифицировать на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить 7 лет лишения свободы;

- в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ; ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ; ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ; ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Милосердову В.А. окончательное наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

в остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Радович-Онуфраш О.В. в интересах осужденного Милосердова В.А. - без удовлетворения.

Председательствующий И.И. Сюбаев

Судьи Д.А. Акатов

В.Я. Семёшин