Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 17 марта 2021 г. по делу N 7У-859/2021[77-405/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Познер Г.А.

судей Резниченко Е.В, Малышевой Н.В.

при секретаре Кувшиновой B.C.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Виноградовой Е.В. на приговор Пожарского районного суда Приморского края от 18 ноября 2019 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 6 февраля 2020 года в отношении осужденного Литвякова В.О.

УСТАНОВИЛА:

приговором Пожарского районного суда Приморского края от 18 ноября 2019 года

Литвяков ФИО10, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в пгт. "адрес", судимый:

25.12.2017 г. Пожарским районным судом Приморского края по п. "в" ч.2 ст. 158 УК РФ к 400 часам обязательных работ;

30.01.2018 г. Пожарским районным судом Приморского края по п. "в" ч.2 ст. 158 УК РФ, ч.5 ст. 69 УК РФ (по совокупности с приговором от 25.12.2017) к 480 часам обязательных работ; постановлением от 28.04.2018 назначенное наказание заменено на 59 дней лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; 25 июня 2018 освобожден по отбытию наказания;

20.08.2018 г. Пожарским районным судом Приморского края по п. "в" ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года; постановлением от 05.07.2019г. условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в исправительную колонию строгого режима сроком на 2 года 6 месяцев; взят под стражу в зале суда 5 июля 2019 года;

осужден:

по п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч.2 ст. 159.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

на основан ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, к отбытию назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы;

Согласно ст. 70 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 20.08.2018г. и окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную

силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания Литвякова В.О. под стражей с 18 ноября 2019 года по дату вступления приговора в законную силу, с учётом положения п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; и период отбытого наказания по приговору от 20.08.2018 года с 5 июля 2019 года по 17 ноября 2019 года.

Гражданский иск ФИО3 удовлетворен. Взыскано с Литвякова В.О. в пользу ФИО3 35 483 рубля.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 6 февраля 2020 года приговор изменён:

исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание о наличии в действиях Литвякова В.О. смягчающего обстоятельства - явка с повинной по преступлению, предусмотренному ч.2 ст. 159.3 УК РФ. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Согласно приговору, Литвяков В.О. признан виновным:

в краже денежных средств с банковского счёта, принадлежащего ФИО3 с причинением ущерба потерпевшей в значительном размере на общую сумму 28 878 рублей. Преступление совершено 10 мая 2019 года в период с 05 ч. 10 минут до 14 часов 10 минут.

Он же, 10 мая 2019 года в период с 05 часов 10 минут до 12 ч. 33 минут, используя похищенную у ФИО3 банковскую карту, совершил мошенничество, осуществляя оплату банковской картой за покупки в разных магазинах "адрес", причинив значительный ущерб потерпевшей ФИО3 в размере 6605 рублей.

Действия Литвякова В.О. квалифицированы по преступлению, совершенному 10.05.2019 в период с 05 ч. 10 минут до 14 часов 10 минут по п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ - кража, т.е. тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счёта, с причинением значительного ущерба гражданину.

Его же действия, совершенные 10 мая 2019 года в период с 05 часов 10 минут до 12 ч. 33 минут квалифицированы по ч.2 ст. 159.3 УК РФ, как мошенничество, совершенное с использованием электронных средств платежа, с причинением значительного ущерба гражданину.

В кассационной жалобе адвокат Виноградова Е.В. просит отменить состоявшиеся судебные акты, уголовное дело направить в суд первой инстанции на новое рассмотрение, либо возвратить уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, указывая на нарушения уголовно- процессуального закона. В резолютивной части постановления о привлечении Литвякова В.О. в качестве обвиняемого указано, что он привлечён к уголовной ответственности по ч.2 ст. 159.2 УК РФ, таким образом, суд не обоснованно осудил его по ч.2 ст. 159.3 УК РФ; обвинительное заключение не соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, поскольку отсутствует указание фамилии заместителя прокурора Пожарского района, утвердившего обвинительное заключение, а также вводной части обвинительного заключения указана что Литвяков В.О. обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 159 УК РФ вместо ч.2 ст. 159.3 УК РФ. Автор жалобы, оспаривая юридическую оценку действий Литвякова, просит оправдать его ч.2 ст. 159.3 УК РФ. Ссылаясь на п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 ода N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" и фактические обстоятельства дела, установленные судом первой инстанции, считает что совершенные Литвяковым В.О. действия 10 мая 2019 года в период с 05 часов 10 минут по 14 часов 10 минут, подлежат квалификации одной статьёй, предусмотренной п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу помощник прокурора Емельянов М.В. просит состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, указывая, что суд правильно установилфактические обстоятельства и дал юридическую оценку действиям осужденного. Оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УК РФ не имеется, поскольку допущенные технические ошибки не ставят под сомнение обоснованность предъявленного обвинения, от которого защищался Литвяков в суде.

Заслушав доклад судьи судебной коллеги по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции Познер Г.А, изложившей обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы адвоката; выслушав мнение осужденного Литвякова В.О. с использованием системы видеоконференцсвязи, поддержавшего кассационную жалобу адвоката; выступление адвоката Сиротина К.С, полагавшим незаконным осуждение Литвякова за мошенничество, поскольку им совершено одно продолжаемое преступление, предусмотренное п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ; мнение прокурора девятого кассационного отдела ГУСУ Генеральной прокуратуры РФ (с дислокацией в г. Владивостоке) Литвиненко Е.В, полагавшей состоявшиеся судебные акты законными и справедливыми, кассационную жалобу адвоката - не обоснованной; судебная коллегия, приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушение уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно положениям ст. 297 УПК РФ, приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

По настоящему делу приговор не в полной мере соответствует указанным требованиям.

Так, Литвяков В.О. признан виновным в том, что 10 мая 2019 года в период с 5 часов 10 минут до 5 часов 35 минут тайно похитил две банковские карты у ФИО3, и в тот же день в период с 10 часов 36 минут до 14 часов 10 минут, используя похищенные карты, осуществил: покупки через сеть Интернет; погасил долговые обязательств перед "Ростелекомом" - причинив ущерб ФИО3 в значительном размере на общую сумму 28 878 рублей; а в период с 12 часов до 12 часов 33 минут, используя её же банковскую карту, осуществил в магазине семь бесконтактных переводов денежных средств по 900 рублей за ранее приобретенный товар в магазине "Адонис-1" на общую сумму 6300 рублей, и совершил покупку в магазине " "данные изъяты"" на сумму 305 рублей.

Суд правильно установилфактические обстоятельства по делу, однако неправильно дал юридическую оценку действиям Литвякова В.О, указав на совокупность преступлений, предусмотренных п."г" ч.3 ст. 158 УК РФ и ч.2 ст. 159.3 УК РФ.

Согласно приговору, преступления совершены Литвяковым 10 мая 2019 года в один период времени с 5 часов 10 минут до 14 часов 10 минут; с одним умыслом, направленным на хищение денежных средств, принадлежащих потерпевшей ФИО11, с использованием её банковских карт и тайно от потерпевшей.

Статьёй 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, т.е. хищение чужого имущества или приобретения пава на чужое имущество путём обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежей.

По смыслу уголовного закона, хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег осуществлено путём обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Литвяков В.О. тайно похитил у потерпевшей ФИО3 две банковские карты, оплачивал ими товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счёта в результате оплаты товара. Доказательств, подтверждающих, что Литвяков В.О. сообщал ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций, в деле нет.

На уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, действующими нормативными актами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Сообщение Литвяковым В.О. продавцу магазина, что он забыл пинкод банковской карты, в связи с чем, платеж им производился несколькими бесконтактными переводами денежных средств в размере до 1000 рублей, не может свидетельствовать о введении продавца в заблуждение.

Судебная коллегия находит доводы кассационной жалобы адвоката о совершении Литвяковым В.О. одного продолжаемого преступления, предусмотренного п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ и излишней квалификации его действий по ч.2 ст. 159.3 УК РФ, обоснованными.

Федеральным законом от 23 апреля 2018 года N 111 -ФЗ " О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" в ст. 159.3 УК РФ были внесены изменения. Из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается "хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчётной или иной платежной карты путём обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации". Этим же законом введена уголовная ответственность по п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ.

Изменения, внесенные в Уголовный закон РФ, судом апелляционной инстанции не учтены.

Таким образом, действия Литвякова, совершенные 10 мая 2019 года в период с 05 ч. 10 минут до 14 часов 10 минут и в период с 05 часов 10 минут до 12 ч. 33 минут, судебная коллегия находит подлежащими переквалификации с двух преступлений, предусмотренных п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ и ч.2 ст. 159.3 УК РФ на одно преступление, предусмотренное, п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ - кража, т.е. тайное хищение чужого имущества, совершенное с банковского счёта.

С учётом изложенного, из приговора подлежит исключению указание о применении положения, предусмотренного ч.3 ст. 69 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущего отмену состоявшихся решений, не имеется, в том числе по доводам жалобы о возвращении уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ в связи с нарушением, по мнению автора жалобы, требований ст. 220 УПК РФ.

Руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Пожарского районного суда Приморского края от 18 ноября 2019 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 6 февраля 2020 года в отношении осужденного Литвякова ФИО12 изменить:

действия Литвякова В.О. переквалифицировать с двух преступлений, предусмотренных п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ и ч.2 ст. 159.3 УК РФ на однопреступление, предусмотренное, п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ, по которой назначить наказание 2 (два) года 6 (шесть) месяцев лишения свободы;

- исключить из приговора указание на применение ч.3 ст. 69 УК РФ о назначении наказания по совокупности преступлений.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить не отбытое наказание по приговору Пожарского районного суда Приморского края от 20 августа 2018 года и окончательно назначить 3 (три) года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колони строгого режима.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий Г.А. Познер

Судьи: Н.В. Малышева

Е.В. Резниченко