Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 17 марта 2021 г. по делу N 10-2570/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи фио, судей Соколовой Т.В, Королева А.В, при помощнике судьи фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного фио и его защитника - адвоката фио, представившего удостоверение и ордер, осужденного фио и его защитника - адвоката фио, представившего удостоверение и ордер, осужденного фио и его защитника - адвоката фио, представившей удостоверение и ордер, осужденного фио и его защитника - адвоката фио, представившего удостоверение и ордер, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя Перовского межрайонного прокурора г. Москвы фио и апелляционной жалобе защитника осужденного фио - адвоката фио на приговор Перовского районного суда адрес от дата, которым

...

дата Балашихинским городским судом адрес по п.п. "а, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ (6 преступлений) и п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ к дата 6 месяцам лишения свободы, освобожденный в дата по отбытии срока наказания, дата Балашихинским городским судом Московской по п."г" ч. 2 ст. 161 УК РФ (7 преступлений), к дата лишения свободы, освобожденный дата по отбытии срока наказания, осужден за совершение преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 6 ст. 171.1, ч. 4 ст. 180 УК РФ, и ему назначено наказание

по п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок дата, по ч. 4 ст. 180 УК РФ в виде лишения свободы на срок дата.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок дата 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения фио изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания осужденному постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от дата N186-ФЗ) в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с дата до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима, с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

... ква, Открытое ш, д. 29, корп. 11, кв. 34, судимый дата Преображенским районным судом адрес по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158 и ч. 2 ст. 159 УК РФ к дата и 3 месяцам лишения свободы, освобожденный дата, условно-досрочно с неотбытым сроком наказания на 3 месяца 15 дней, осужден за совершение преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 6 ст. 171.1, ч. 4 ст. 180, п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, и ему назначено наказание

по п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок дата, по ч. 4 ст. 180 УК РФ в виде лишения свободы на срок дата, по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы на срок дата 8 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы на срок дата 6 месяцев.

В соответствии со ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору Преображенского районного суда г. Москвы от дата. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по указанному приговору, и окончательно назначено наказание по совокупности приговоров в виде лишения свободы на срок дата 7 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения фио изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания осужденному постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от дата N186-ФЗ) в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с дата до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

...

по п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок дата 6 месяцев, по ч. 4 ст. 180 УК РФ в виде лишения свободы на срок дата 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок дата.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в дата 6 месяцев. На осужденного возложены обязанности ежемесячно являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, и не менять место фактического жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Меру пресечения фио в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено отменить после вступления приговора в законную силу.

...

осужден за совершение преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 6 ст. 171.1, ч. 4 ст. 180 УК РФ, и ему назначено наказание

по п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок дата, по ч. 4 ст. 180 УК РФ в виде лишения свободы на срок дата.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок дата 6 месяцев.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в дата. На осужденного возложены обязанности ежемесячно являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, и не менять место фактического жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Меру пресечения фио в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено отменить после вступления приговора в законную силу.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Соколовой Т.В, выслушав объяснения осужденных фио, фио, фио, фио, их защитников - адвокатов фио, фио, фио, фио, мнение прокурора фио, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда фио... фио фио фио признаны виновными в совершении приобретения и продажи немаркированных табачных изделий, подлежащих маркировке специальными (акцизными) марками, в крупном размере, организованной группой; в совершении незаконного использования чужого товарного знака, если это деяние совершено неоднократно, организованной группой, а фио также признан виновным в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены ими в адрес в периоды времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции.., каждый, вину в совершении преступления признали частично, отрицая наличие в их действиях организованной группы.

В апелляционном представлении заместитель Перовского межрайонного прокурора г. Москвы фио выражает несогласие с приговором суда, ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения судом уголовного закона и несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Автор представления указывает, что в нарушение положений ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора не указаны непогашенные судимости фио: по приговору Балашихинского городского суда адрес от дата, которым фио осужден по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок дата 6 месяцев; по приговору Балашихинского городского суда адрес от дата, которым фио осужден по п.п. "а, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ (6 преступлений) и п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок дата, освободился по отбытии срока наказания в дата. На основании изложенного заместитель Перовского межрайонного прокурора г. Москвы фио просит приговор суда изменить, указать во вводной части приговора на наличие у фио судимостей по приговору Балашихинского городского суда адрес от дата, которым фио осужден по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок дата 6 месяцев; по приговору Балашихинского городского суда адрес от дата, которым фио осужден по п.п. "а, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ (6 преступлений) и п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ. В остальной части приговор оставить без изменения.

В

апелляционной жалобе (основной и дополнительной) защитник осужденного фио - адвокат фио выражает несогласие с приговором суда, находя его незаконным и необоснованным. Свою позицию автор жалобы мотивирует тем, что суд, обосновывая в приговоре доказанность вины фио в совершении преступлений в составе организованной группы, сослался на доказательства, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", однако, указанные доказательства подтверждают лишь факт совершения противоправного деяния, но не организованную группу при его совершении. Оценивая действия фио, суд посчитал его организатором преступной группы на основании того, что он подготовил средства совершения преступления в виде мобильных телефонов и приобрел автомобиль, а также контролировал группу, и вся группа подчинялась групповой дисциплине. Однако, объективных доказательств данных выводов суда в материалах дела нет. Приобретение телефонов не является признаком организации преступной группы и, тем более, не говорит о ее сплоченности и подчиненности. При этом, фио вменен только один эпизод преступной деятельности, а остальные эпизоды проходили без его участия. Из показаний самого фио следует, что его самостоятельные действия по реализации табачной продукции никто из обвиняемых не контролировал, разделения финансовой выгоды не происходило. фио подтвердил, что если бы он перестал заниматься этой деятельностью, ничего бы не изменилось с точки зрения других участников, никакой конкретной роли на него не возлагалось, он был абсолютно заменим. Кроме того, отсутствие организационной составляющей заключается в том, что ни у кого из участников преступления не было свободной финансовой базы для осуществления закупки табачной продукции, а также не была организована свободная и доступная возможность приобретения продукции. Каждый из обвиняемых самостоятельно осуществлял закупку продукции для перепродажи. Показания обвиняемых стороной обвинения и судом опровергнуты не были.

Кроме того, показания обвиняемых, даже данные в ходе предварительного следствия, не могут быть единственным доказательством их вины, но органы следствия, получив признательные показания, других доказательств вины не изыскали. В материалах уголовного дела отсутствуют доказательства распределения ролей между участниками организованной группы, наличия строгого плана действий, контроля со стороны кого-либо из участников, распределения финансовой выгоды, сплоченности, системности и подконтрольности. Таким образом, кроме результатов ОРМ никаких доказательств в деле нет. Адвокат делает вывод, что в деянии фио отсутствуют квалифицирующие признаки "организованной группой", либо "группой лиц по предварительному сговору" по диспозиции п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ, а также отсутствуют указанные квалифицирующие признаки, наряду с диспозиционной неоднократностью по ст. 180 УК РФ. Указанные обстоятельства исключают уголовную ответственность фио как по ст. 171.1 УК РФ, поскольку отсутствует признак группы и ущерб от преступных действий составил сумма, так и по ст. 180 УК РФ, так как отсутствуют признаки неоднократности и организованной группы. Кроме того, адвокат указывает, что в действиях обвиняемого фио отсутствует особо опасный рецидив преступлений, а имеет место опасный рецидив, в связи с чем, суд первой инстанции необоснованно назначил ему отбытие наказания в колонии особого режима. При этом, наказание фио может быть снижено с учетом положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, так как суд установилсмягчающие его наказание обстоятельства, предусмотренные п.п. "и, к" ч. 1 ст. 61 УК РФ. На основании изложенного, адвокат просит приговор суда в части осуждения фио отменить, уголовное преследование в отношении него прекратить. В случае утверждения обвинительного приговора - привести приговор в соответствие с действующим законодательством, снизить фио наказание.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав выступление участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Данное требование уголовно-процессуального закона судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела и постановлении приговора в отношении фио, фио, фио, фио выполнено не было.

В соответствии со ст. 389.15 и 389.17 УПК РФ одним из оснований к отмене судебного решения является нарушение уголовно-процессуального закона, которое путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияло или могло повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст. 259 УПК РФ в ходе судебного заседания ведется протокол, который должен быть подписан председательствующим и секретарем судебного заседания, при этом, в случае изготовления протокола судебного заседания по частям, то эти части и протокол в целом также подписываются председательствующим по делу и секретарем.

По смыслу уголовно-процессуального закона отсутствие протокола судебного заседания является существенным нарушением, являющимся безусловным основанием отмены судебного решения.

Как следует из материалов уголовного дела, протокол судебного заседания от дата (т. 23 л.д. 158-164), в ходе которого были допрошены подсудимые фио и фио, а также с речью в судебных прениях выступил государственный обвинитель, не подписан председательствующим по делу, что свидетельствует о фактическом отсутствии протокола судебного заседания.

Постановленный при таких обстоятельствах по делу приговор не может быть признан судебной коллегией законным и обоснованным, в связи с чем подлежит отмене, поскольку допущенное судом первой инстанции нарушение уголовно-процессуального закона является существенным и неустранимым в процессе апелляционного производства по делу.

Принимая решение об отмене приговора, судебная коллегия не входит в обсуждение доводов, изложенных в апелляционных представлении и жалобе, поскольку они подлежат проверке и оценке судом первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела по существу.

Разрешая в соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ вопрос о мере пресечения, с учетом обстоятельств, послуживших основанием для отмены приговора, судебная коллегия считает необходимым изменить действующую в отношении фио и фио меру пресечения в виде заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении, так как действующий вид меры пресечения был избран в отношении осужденных до постановления приговора. При этом, сведений о нарушении ранее избранной меры пресечения со стороны осужденных не имеется. Каких-либо новых обстоятельств, свидетельствующих о необходимости оставления фио и фио меры пресечения в виде заключения под стражу, не представлено.

На указанных же основаниях судебная коллегия не находит повода для изменения в отношении фио и фио меры пресечения, полагая, что ее необходимо оставить прежней - в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.17 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Перовского районного суда адрес от дата в отношении... - отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении... в виде заключения под стражу изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Осужденных фио... фио из-под стражи освободить.

Меру пресечения в отношении... оставить в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

Осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи