Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 24 марта 2021 г. по делу N 10-3895/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего фио, судей фио, фио, при помощнике судьи фио, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного фио, защитника - адвоката фио, представившего удостоверение N 14621 и ордер N 38 от 29 декабря 2020 года, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката фио на приговор Останкинского районного суда адрес от 23 декабря 2020 года, которым

Никулушкин.., паспортные данные... гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый, осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет; по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 04 года.

На основании ч. 3 cт. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно фио назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 (одиннадцать) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении фио в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания фио исчислен с момента вступления приговора в законную силу. В срок отбытия наказания зачтено время нахождения фио под стражей с момента фактического задержания с 20 февраля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу, на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств, а также апелляционную жалобу адвоката фио на постановление Останкинского районного суда адрес от 23 декабря 2020 года, которым из материалов уголовного дела в отношении фио, обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 228.1 ч. 1, 228.1 ч. 1, 228.1 ч. 1, 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ, выделено в отдельное производство уголовное дело в отношении фио, обвиняемого в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту незаконного сбыта наркотических средств фио и фио), которое в порядке ст. 237 УПК РФ возвращено прокурору адрес.

Этим же постановлением избранная фио мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена без изменения, срок содержания фио под стражей по выделенному уголовному делу продлен на 02 месяца, то есть по 23 февраля 2021 года включительно.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав мнения участников процесса по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда фио признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, в крупном размере.

Этим же приговором фио признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств.

Преступления совершены в адрес в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный фио вину в предъявленном обвинении признал в полном объеме.

В апелляционной жалобе на приговор Останкинского районного суда адрес от 23 декабря 2021 года адвокат фио выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным в силу следующего. Так, выводы суда основаны на доказательствах, достоверность которых вызывает сомнения, а именно: при проведении в отношении осужденного ОРМ "проверочная закупка" выдача и возврат аудио- и видеоустройств должным образом не зафиксированы, в связи с чем протокол осмотра предметов и документов от 19 февраля 2020 года... следует исключить из числа допустимых доказательств. Кроме того, защитник обращает внимание на срок назначенного осужденному наказания, считая его чрезмерно суровым, указывая, что употреблять наркотические средства фио начал ввиду стечения тяжелых жизненных обстоятельств; наркотические средства сбывал сослуживцам по просьбе последних. Более того, на момент задержания сотрудниками полиции фио отказался от употребления наркотических средств, женился, что, по мнению защитника, свидетельствует о том, что фио встал на путь исправления. Вместе с тем, судом при назначении наказания не в полной мере учтены следующие смягчающие наказание обстоятельства, а именно, что фио признал вину и раскаялся в содеянном, характеризуется с положительной стороны, имеет благодарственное письмо, оказывает помощь престарелым родителям, страдающим рядом заболеваний, а также сам страдает рядом заболеваний, активно способствовал раскрытию и расследованию преступлений, добровольно возместил ущерб, причиненный преступлением. Учитывая изложенное, защитник просит приговор суда изменить, исключить из числа доказательств, как недопустимое, протокол осмотра предметов и документов от 19 февраля 2020 года, а также смягчить назначенное осужденному наказание, применив положения ст.ст. 62, 64 УК РФ.

В апелляционной жалобе на постановление от 23 декабря 2020 года адвокат фио выражает несогласие с постановленным судебным решением, мотивируя свои доводы тем, что вопрос о соответствии обвинительного заключения требованиям уголовно-процессуального законодательства не являлся предметом рассмотрения в судебном заседании, ввиду чего указание об этом в постановлении суда, с приведением мнения участников процесса, не соответствует действительности. Кроме того, судом нарушены правила оценки доказательств, а именно, оставлены без внимания постановления по делам об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 1 ст. 6.9 КоАП РФ, в отношении фио и фио по факту употребления ими без назначения врача наркотического средства - марихуаны. Изложенное, в свою очередь, свидетельствует о том, что причастность фио к незаконном сбыту фио и фио наркотического средства - марихуаны не подтвердилась, ввиду чего фио подлежит оправданию по указанным преступлениям. Учитывая изложенное, защитник просит постановление суда отменить, оправдать фио по предъявленному обвинению в части незаконного сбыта наркотических средств фио и фио и выделить в отдельное производство уголовное дело в отношении неустановленных лиц, сбывших наркотические средства фио и фио, и направить его прокурору адрес.

В возражениях на апелляционные жалобы защитника фио государственный обвинитель фио приговор суда считает законным и обоснованным, постановленном на совокупности доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достоверности, а назначенное осужденному наказание - справедливым и соразмерным содеянному, в связи с чем приговор суда просит оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы защитника - без удовлетворения.

Относительно постановления от 23 декабря 2020 года считает его законным и обоснованным, а выводы суда - соответствующими фактическим обстоятельствам дела, поскольку обвинительное заключение в части указанных судом преступлений составлено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, неустранимых при рассмотрении уголовного дела судом; фабула обвинительного заключения не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Ввиду изложенного, государственный обвинитель просит постановление суда оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании осужденный фио и адвокат фио, не оспаривая обстоятельства сбыта осужденным фио наркотических средств фио и фио, поддержали доводы апелляционной жалобы в части смягчения наказания, а также поддержали доводы апелляционной жалобы в части отмены постановления о выделении материалов уголовного дела и направления их прокурору.

Прокурор фио возражала против доводов апелляционых жалоб, просила приговор и постановление Останкинского районного суда от 23 декабря 2020 года оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины осужденного фио в совершении инкриминированных ему преступлений по факту сбыта наркотических средств фио и фио соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, достоверность которых сомнений не вызывает, а именно:

- показаниями свидетеля фио о приобретении им у фио за сумма наркотического средства - гашиш;

- показаниями свидетеля фио об обстоятельствах его участия в ОРМ "проверочная закупка" и приобретения у фио наркотического средства-гашиш за сумма, а также обстоятельства выдачи им сотрудникам полиции приобретенного наркотического средства;

- показаниями сотрудников полиции фио и фио, фио о проведении с участием фио ОРМ "проверочная закупка", в ходе которого фио приобрел у фио наркотическое средство-гашиш за сумма, а также обстоятельства личного досмотра фио, который добровольно выдал приобретенное у фио наркотическое средство-гашиш;

- показаниями понятых фио и фио, которые сообщили, что в их присутствии фио были предъявлены фотографии для опознания, среди которых фио опознал фио как лицо, у которого в рамках проведения ОРМ "проверочная закупка" он приобрел наркотическое средство-гашиш за сумма;

- показаниями сотрудника полиции фио о производстве обыска в жилище фио, в ходе которого были обнаружены и изъяты электронные весы и канцелярский нож с остатками веществ;

- заявлением фио, в котором он просит привлечь к уголовной ответственности мужчину по имени фио, который занимается сбытом наркотического средства "гашиш" на адрес... ;

- постановлением о проведении ОРМ "проверочная закупка" от 05 сентября 2019 года в связи с обращением фио в... адрес ГУ МВД России по адрес об изобличении в преступной деятельности неустановленного гражданина, представляющегося именем "Михаил", который занимается сбытом наркотического средства-гашиш;

- протоколом инструктажа понятых, осмотра, переписи и выдачи денежных средств фио в сумме сумма, выступающему "закупщиком" для передачи в качестве оплаты за наркотическое средство "гашиш" гражданину по имени фио при проведении ОРМ "проверочная закупка".

- протоколом добровольной выдачи фио вещества темного цвета, растительного происхождения, который при этом пояснил, что вещество, которое предположительно является "гашишем", он приобрел у мужчины по имени фио за сумма на автомобильной стоянке наименование организации... в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка";

- протоколом обыска в жилище фио, в ходе которого были обнаружены и изъяты электронные весы серого цвета с остатками вещества на них, канцелярский нож с остатками вещества на лезвии;

- протоколом осмотра предметов и документов, в ходе которого осмотрено 2 диска с видеозаписью и аудиозаписью проведения ОРМ "Проверочная закупка" в отношении фио, в которых зафиксирован ход проведения ОРМ, разговор между фио и осужденным о качестве передаваемого фио "полтинника" и о том, что между ними всё правильно по деньгам, зафиксирован факт передачи;

- протоколом предъявления для опознания по фотографии, согласно которому фио на одной из фотографий опознал фио, у которого в рамках проведения ОРМ "Проверочная закупка" приобрел наркотическое средство-гашиш;

- заключениями экспертов, согласно выводам которых вещество массой 44, 5 г, добровольно выданное фио и представленное на экспертизу, является наркотическим средством - гашишем (анашой, смолой каннабиса); на поверхности весов и на поверхностях канцелярского ножа, изъятых в ходе обыска в жилище осужденного, обнаружены следы наркотического средства - тетрагидроканнабинола (действующего начала наркотических средств, изготавливаемых из конопли).

А также иными доказательствами подробно, изложенными в приговоре, в том числе признательными показаниями осужденного фио о сбыте фио и фио наркотического средства-гашиш.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Вся совокупность доказательств является достаточной для установления виновности осужденного в совершении инкриминированного ему деяния.

Суд первой инстанции привел и оценил показания свидетелей по обстоятельствам, имеющим значение для доказывания, которые противоречий не содержат, согласуются с иными доказательствами, изложенными в приговоре. Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора ими осужденного в материалах уголовного дела не содержится и судебной коллегией не установлено.

Оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" по делу проведено в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", с целью проверки полученной информации от фио о незаконном сбыте фио наркотического средства-гашиш. В результате проведенного ОРМ с участием сотрудников ФСБ был зафиксирован факт сбыта наркотического средства осужденным фио

Как следует из сопроводительного письма начальника... адрес наименование организации проводилось с применением аудио и видео фиксирующей техники ФСБ России, записи с которой в последующем были переданы в... адрес ГУ МВД России по Москве.

Данные диски были осмотрены следователем в установленном законом порядке и по результатам просмотра составлен протокол, отвечающий требованиям ст.ст. 166, 167 УПК РФ, который был подписан всеми участвующими лица.

При таких обстоятельствах отсутствие акта выдачи и возврата аудио- и видеоустройств фио при проведении в отношении осужденного фио, на что ссылается сторона защиты, не ставит под сомнение результаты проведенного ОРМ, в связи с чем оснований для исключения из числа доказательства протокола осмотра предметов и документов от 19 февраля 2020 года... не имеется.

Кроме того, судебная коллегия обращает внимание, что осужденным фио не оспариваются обстоятельства сбыта наркотического средства фио 9 сентября 2019 года, которые зафиксированы на дисках с аудио и видеозаписями, представленных органу следствия.

Протоколы следственных действий составлены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, что подтверждается подписями участвующих в проведении следственных действий лиц, и содержат сведения о ходе и результатах их проведения, в связи с чем суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, дав надлежащую оценку.

Суд первой инстанции обоснованно сослался в приговоре на признательные показания осужденного фио, поскольку его показания согласуются с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре.

В суде апелляционной инстанции осужденный фио и его защитник фактические обстоятельства дела, установленные судом первой инстанции, не оспаривали.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины фио и квалифицировал его действия по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере и по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств.

Судом приведены мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденного данных составов преступлений.

Судебная коллегия соглашается с данными выводами суда и не усматривает оснований для иной квалификации действий осужденного фио

Из материалов дела следует, что при расследовании уголовного дела и рассмотрении дела судом первой инстанции соблюдены нормы уголовно-процессуального закона, дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешилпо существу все заявленные ходатайства в точном соответствии с требованиями УПК РФ. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств, судом апелляционной инстанции не установлено. Все доводы осужденного и защитника были проверены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, которая сомнений у судебной коллегии не вызывает.

адрес ст. 73 УПК РФ и подлежащие доказыванию обстоятельства, в том числе, время, место и способ совершения преступления, приговором установлены, а сам приговор в полной мере соответствует требованиям ст.ст. 307-309 УПК РФ.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Наказание фио назначено с соблюдением принципов законности и справедливости, в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ, характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного.

Признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, в том числе данные фио, фио, фио, наличие благодарственного письма, оказание помощи престарелым родителям, страдающих хроническими заболеваниями, наличие хронического заболевания у осужденного признаны обстоятельствами, смягчающими наказание.

Активное способствование раскрытию и расследованию преступления признано в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание.

Добровольное возмещение ущерба, причиненного преступлением, выразившееся в перечислении денежных средств в качестве благотворительной помощи организации, занимающейся борьбой с наркоманией, признано в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом установлено не было.

При этом, с учетом всех обстоятельств дела, а также характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, суд пришел к обоснованному выводу, что исправление и перевоспитание фио невозможно без изоляции от общества, и назначил ему наказание в виде реального лишения свободы, поскольку данное наказание будет отвечать закрепленным в УК РФ целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ в приговоре мотивированы и не согласиться с ними оснований не имеется.

При назначении наказания требования ч. 1 ст. 62 УК РФ соблюдены.

Сведений о том, что фио совершил преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств в материалах уголовного дела не имеется и судебной коллегии не представлено.

При таких обстоятельствах, назначенное наказание является справедливым, соответствует степени общественной опасности совершенных преступлений. Оснований для смягчения назначенного наказания, а также для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и ст.ст. 64, 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Отбывание наказания судом верно назначено фио в исправительной колонии строгого режима в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, поскольку он осужден, в том числе, за совершении особо тяжкого преступления.

Оснований для отмены либо изменения приговора, в том числе по доводам апелляционной жалобы, не имеется.

Как следует из материалов дела, суд при постановлении приговора усмотрел нарушения уголовно-процессуального закона и наряду с обвинительным приговором по факту сбыта фио наркотического средства-гашиш фио и фио, постановлением Останкинского районного суда адрес от 23 декабря 2020 года из материалов уголовного дела в отношении фио выделил в отдельное производство уголовное дело в отношении фио, обвиняемого в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту незаконного сбыта наркотических средств фио и фио) и в порядке ст. 237 УПК РФ возвратил прокурору адрес.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований уголовно-процессуального кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

По смыслу закона, составленное обвинительное заключение исключает постановление приговора, если в ходе предварительного расследования допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Как следует из материалов дела, фио обвиняется в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту незаконного сбыта наркотических средств фио и фио), Возвращая дело прокурору, суд свои выводы мотивировал тем, что обвинительное заключение составлено с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, а именно согласно обвинительного заключения, фио незаконно сбыл фио и фио наркотическое средство - марихуану, однако сам фио, а также свидетели фио и фио пояснили, что фио сбыл иное наркотическое средство - гашиш.

Указанные обстоятельства лишали суд возможности принять по делу итоговое решение, в связи с чем, судебная коллегия соглашается с выводами суда, что имеющееся в материалах дела обвинительное заключение препятствует постановлению судом приговора или вынесению иного решения, отвечающего принципу законности и справедливости, а также нарушает права обвиняемого защищаться от предъявленного обвинения, то есть составлено с нарушениями требований уголовно-процессуального закона, которые могут быть исправлены лишь органом предварительного расследования.

Вопреки доводам жалобы адвоката, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел неустранимых противоречий, которые могли бы толковаться в пользу подсудимого, а правильно указал на нарушения уголовно-процессуального закона при составлении обвинительного заключения, которые препятствовали постановлению судом приговора, в том числе и оправдательного, а также вынесению иного решения.

Нарушений уголовно-процессуального закона при вынесении постановления, влекущих за собой отмену принятого решения, судом первой инстанции не допущено, оснований для отмены постановления по доводам апелляционной жалобы судебная коллегия не находит.

Направляя выделенные материалы дела прокурору, суд этим же постановлением меру пресечения фио в виде заключения под стражей оставил без изменения, продлив срок содержания фио под стражей по выделенному уголовному делу на 02 месяца, то есть по 23 февраля 2021 года включительно.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что избранная ранее фио мера пресечения в виде заключения под стражу должна быть оставлена прежней, при этом судебная коллегия отмечает, что обстоятельства, которые послужили основаниями для избрания и продления данной меры пресечения, в настоящее время не изменились и не отпали и с учетом данных о личности фио, конкретных обстоятельств инкриминируемых преступлений, судебная коллегия соглашается с решением суда о продлении срока содержания под стражей фио и не находит оснований для изменения меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении фио на более мягкую.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Останкинского районного суда адрес от 23 декабря 2020 года и постановление Останкинского районного суда адрес от 23 декабря 2020 года в отношении

Никулушкина... оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течении шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный имеет право ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: