Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 18 марта 2021 г. по делу N 33-5602/2021

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Мызниковой Н.В.

и судей Заскалько О.В, Масленниковой Л.В, при ведении протокола помощником судьи Воропаевой Е.С, с участием прокурора Никитиной А.А, заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Заскалько О.В. дело по апелляционным жалобам истца фио, представителя ответчика фио и по апелляционному представлению Прокуратуры г. Москвы на решение Щербинского районного суда города Москвы от 3 ноября 2020 года, которым постановлено:

Исковые требования- удовлетворить частично.

Признать незаконным приказ N 9 от дата о прекращении трудового договора по пп. а п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, вынесенный в отношении фио.

Восстановить фио в должности директора финансово-административного департамента наименование организации.

Вызыскать с наименование организации в пользу фио средний заработок за время вынужденного прогула за период с дата по дата в размере сумма, компенсацию морального вреда в размере сумма.

В остальной части требований - отказать;

установила:

фио обратилась в суд с иском к ответчику наименование организации о признании увольнения незаконным и отмене приказа N 9 от дата о прекращении (расторжении) трудового договора, восстановлении на работе в должности Директора финансово-административного департамента; о признании увольнения незаконным и отмене приказа N 1603/у от дата о прекращении (расторжении) трудового договора и восстановлении на работе в должности Финансовый директор; взыскании с ответчика среднего заработка за время вынужденного прогула; компенсации морального вреда в размере сумма.

В обоснование заявленных требований истец фио указала, что с дата работала в наименование организации, с дата назначена на должность Директора финансово-административного департамента. Истец работала на ставку согласно штатному расписанию и также на 0, 10 ставки истец работала по совместительству в должности Финансового директора. Кроме того, истец является учредителем наименование организации. дата истец по почте получила уведомление от дата, согласно которому ей сообщили, что с ней как с совместителем с дата будет прекращён трудовой договор в соответствии со ст. 288 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с приёмом работника на должность Директора финансово-административного департамента, для которого эта работа будет являться основной, при том, что работа в должности Директора финансово-административного департамента для истца является основной работой, и трудовой договор является бессрочным, в связи с чем увольнение по ст. 288 Трудового кодекса Российской Федерации является незаконным. Приказом N 9 от дата истец уволена с должности Директора финансово-административного департамента за прогул в соответствии с пп. а п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации. Об увольнении фио узнала дата, получив по почте на домашний адрес приказ об увольнении в связи с прогулами в период с дата по дата. Одновременно дата истец получила по почте приказ N 1603/у от дата об увольнении с должности Финансового директора по ст. 288 Трудового кодекса Российской Федерации как с лицом, работающим по совместительству. Истец считает свое увольнение незаконным, поскольку со стороны ответчика увольнение произведено без законных оснований с нарушением действующего трудового законодательства, а именно, работодатель не уведомил истца за две недели об увольнении на основании ст. 288 Трудового кодекса Российской Федерации, а также нарушены положения ч. 4 ст. 261 Трудового кодекса Российской Федерации о гарантиях для женщин, имеющих ребенка в возрасте до трёх лет.

Истец фио в судебном заседании при рассмотрении дела судом первой инстанции исковые требования поддержала. Представитель ответчика фио исковые требования не признала, ссылаясь на законность действий работодателя по увольнению истца.

Суд постановилприведенное выше решение, об отмене которого по доводам апелляционной жалобы просит истец фио, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, неверное определение обстоятельств, имеющих значение для дела в части расчета среднего заработка и законности увольнения; об отмене решения по доводам апелляционной жалобы просит представителя ответчика фио, ссылаясь на пропуск срока исковой давности, а также на неправильное определении судом обстоятельств, имеющих значение для дела; на решение суда прокурором принесено апелляционное представление, где указывается на неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела и нарушении норм материального права.

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность постановленного по делу судебного постановления в соответствии с частью 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав истца фио, поддержавшую доводы поданной апелляционной жалобы, против доводов апелляционной жалобы ответчика возражала; выслушав представителей ответчика фио, фио, которые поддержали доводы поданной стороной ответчика апелляционной жалобы об отмене решения суда в части удовлетворения иска, ссылались на пропуск истцом срока для обращения в суд и отсутствие у истца уважительных причин его пропуска, ссылались на доказанность факта прогула работника с учетом длительности отсутствия на рабочем месте и соблюдение работодателем порядка увольнения, против доводов апелляционной жалобы истца и апелляционного представления прокурора возражали, заслушав заключение прокурора, поддержавшего доводы апелляционного представления, полагавшего решение суда подлежащим отмене в части отказа истцу в требовании о признании увольнения незаконным по причине нарушения работодателем порядка увольнения по основанию ст. 288 ТК РФ, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Такие основания для отмены и изменения обжалуемого судебного постановления в части, исходя из доводов апелляционной жалобы истца и апелляционного представления прокурора, имеются.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что в соответствии с приказом о приёме на работу N 18/3 от дата истец фио принята на работу в наименование организации на должность Финансового директора в структурное подразделение - Администрация, с тарифной ставкой (окладом) в размере сумма, с испытательным сроком один месяц на основании трудового договора N 8 от дата (том 1 л.д. 173).

Приказом N 4 от дата финансовому директору фио предоставлен отпуск по уходу за ребенком на 483 календарных дня в период с дата по дата (том 1 л.д. 174).

Приказом N 12 от дата о переводе работника на другую работу истец фио временно была переведена в период с дата по дата на тарифную ставку (оклад) в размере сумма с надбавкой по уходу за ребенком до 1, 5 лет (том 1 л.д. 175).

В соответствии с приказом N 2 от дата на основании ст. 256 Трудового кодекса Российской Федерации досрочно прекращён отпуск по уходу за ребенком до трёх лет фио, последним днём отпуска считать дата (том 1 л.д. 176).

дата с фио заключён трудовой договор N 0430/1, в соответствии с которым истец с дата принята на должность Директора финансово-административного департамента в Финансово-административный департамент, что также подтверждается приказом N 430/01 от дата о приёме на работу фио с испытательным сроком три месяца по совместительству, с должностной ставкой (окладом) сумма (том 1 л.д. 17-23, 285-291, 177).

Пунктами 1.3, 1.5 трудового договора, сторонами оговорено, что место работы истца является основным и трудовой договор заключен на неопределенный срок. Согласно п. 1.2 местом работы истца является наименование организации, г. Москва.

В соответствии пунктами 2.1, 2.2 трудового договора работнику устанавливается пятидневная 20-часовая рабочая неделя с двумя выходными днями, продолжительность рабочей недели составляет 20 часов; рабочий день - 4 часа, начало работы с время, окончание работы время по Московскому времени. Согласно п. 3.1 заработная плата устанавливается пропорционально отработанному времени из расчёта на 0, 5 ставки.

Приказом N 517/08 от дата о прекращении (расторжении) трудового договора фио уволена с должности Финансового директора наименование организации по инициативе работника в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации на основании заявления работника (том 1 л.д. 178).

Из представленного в материалы дела приказа N 205/05 от дата о приёме работника, фио принята на работу к ответчику на должность финансового директора на условиях совместительства, с должностным окладом сумма, без испытательного срока (том 1 л.д. 179).

В материалах дела также представлены приказ N 7 от дата о переводе с дата на постоянное место работы в должности Директор финансово-административного департамента в структурное подразделение Финансово-административный департамент наименование организации с тарифной ставкой (окладом) сумма, как изменение к трудовому договору N 0430/01 от дата (том 1 л.д. 180) и приказ N 531/08 от дата о переводе с дата на постоянное место работы в должности Финансовый директор в структурное подразделение Администрация наименование организации с тарифной ставкой (окладом) в размере сумма, как изменение к трудовому договору N 0520/05 от дата (том 1 л.д. 181).

Приказом N 20 от дата истца фио с дата перевели на другую работу, на должность Директор финансово-административного департамента в структурное подразделение Финансово-административный департамент наименование организации с тарифной ставкой (окладом) сумма, как изменение к трудовому договору N 0430/01 от дата (том 1 л.д. 182).

дата в адрес истца ответчиком направлено уведомление о прекращении трудового договора N 430/01 от дата с дата, заключенного на условиях совместительства, в связи с приемом на должность Директора финансово-административного департамента работника, для которого эта работа будет являться основной (том 1 л.д. 164, л.д. 187). Уведомление направлено телеграммой, которое было вручено дата сестре истца Захаровой (том 1 л.д. 189).

Как следует из материалов дела, комиссией в составе генерального директора фио, PR-директора фио, главного бухгалтера фио составлены Акты об отсутствии на работе Директора финансово-административного департамента фио дата, дата, дата, дата, дата, дата, дата, дата, дата, дата, 10.03.202020, весь рабочий день в период с 10.00 до 19.00. Из содержания актов следует, что по телефону с сотрудником связаться не удалось, местонахождение работника на момент составления актов неизвестно (том 1 л.д. 197-207).

В материалах дела представлено уведомление от дата за исх. N 022/2020, из содержания которого следует, что у фио запрошены объяснения о причинах неявки на работу с дата по дата (том 1 л.д. 185).

Приказом N 1603/1у от дата фио уволена с должности финансового директора наименование организации в связи с прекращением трудового договора с лицом, работающим по совместительству, в связи с приёмом работника, для которого эта работа будет являться основной в соответствии со ст. 288 Трудового кодекса Российской Федерации. Основанием для увольнения послужило предупреждение от дата о прекращении трудового договора N 520/5 от дата

Приказом N 9 от дата фио уволена с должности директора финансово-административного департамента за прогул по пп. "а" п. 6 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации. Основанием для увольнения послужили Акты об отсутствии на рабочем месте б/н от дата, дата, дата, дата, дата, дата, дата, дата, дата, Акт о невозможности получить пояснения от работника о причинах его отсутствия на рабочем месте N б/н от дата.

дата вышеуказанные приказы о прекращении (расторжении) трудовых договоров направлены в адрес истца и получены ей дата (том 1 л.д. 151-161).

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции представителем ответчика заявлено о пропуске истцом срока исковой давности и о применении последствий такого пропуска в виде отказа в удовлетворении иска.

Рассматривая доводы ответчика о пропуске истцом срока исковой давности, судом установлено и следует из материалов дела, что приказ N 1603/1у от дата о прекращении трудового договора получен истцом дата, с указанного периода времени началось течение срока для разрешения индивидуального трудового спора.

С исковым заявлением о восстановлении на работе фио обратилась в суд дата, что подтверждается штампом входящей корреспонденции общественной приёмной Щербинского районного суда г. Москвы. Истцом заявлено ходатайство о восстановлении процессуального срока на обращение в суд с исковым требованием о восстановлении на работе.

В связи с распространением новой короновирусной инфекции (COVID-19) и в соответствии с Указом Мэра Москвы "О введении режима повышенной готовности", гражданам предписано с дата соблюдать режим самоизоляции и минимизировать посещение общественных мест.

Указом Президента Российской федерации от дата N 206 "Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней", дни с дата по дата объявлены нерабочими. На основании Указа Президента Российской федерации от дата N 239 "О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой короновирусной инфекции (COVID-19)" нерабочий период продлен до дата. Указом Президента Российской Федерации от дата N 294 нерабочие дни продлены до дата, дни дата дата включительно объявлены нерабочими.

Постановлением Президиума Верховного суда Российской Федерации Президиума Совета судей Российской Федерации от дата N 808 личный приём граждан в судах приостановлен, рекомендовано подавать документы только через электронные интернет-приемные судов или по почте России. Ограничен доступ в суды лиц, не являющихся участниками судебных процессов.

При изложенных обстоятельствах выводы суда первой инстанции о том, что причины пропуска истцом фио процессуального срока на подачу иска о восстановлении на работе могут быть признаны уважительными, являются обоснованными.

Доводы апелляционной жалобы ответчика о возможности обращения граждан в суд путем подачи документов в электронной форме не могут быть приняты судебной коллегией как безусловное подтверждение наличия у истца такой возможности в условиях введенного режима ограничений. Данные обстоятельства обоснованно приняты во внимание судом первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

Отказывая в удовлетворении исковых требований о признании увольнения незаконным с должности финансового директора наименование организации в соответствии с приказом от дата N 1603/1у и восстановлении на работе, суд первой инстанции пришел к выводу о законности увольнения истца и соблюдении работодателем порядка расторжения трудового договора, предусмотренного статьей 288 Трудового кодекса Российской Федерации.

При этом суд исходил из того, что увольнение фио с должности финансового директора, в связи с приёмом на работу фио, с которой заключён трудовой договор N ИХ0317/05 от дата и оформлен приказ N 317/05 от дата (том 1 л.д. 224-231), в соответствии со ст. 288 Трудового кодекса Российской Федерации является дополнительным основанием для прекращения трудового договора с лицом, работающим по совместительству, и не относится к случаям расторжения трудового договора по инициативе работодателя и на истца не распространяются гарантии, предусмотренные ст. 261 Трудового кодекса Российской Федерации. При этом судом учтено, что у истца имелось основное место работы.

Однако, с таким выводом суда первой инстанции судебная коллегия согласиться не может, исходя из следующего.

Материалами дела подтверждается, что фио является матерью фио, паспортные данные (л.д. 16 том 1).

Статьей 261 Трудового кодекса РФ предусмотрены гарантии лиц с семейными обязанностями при расторжении трудового договора, в частности в части четвертой настоящей статьи содержится запрет на расторжение трудового договора по инициативе работодателя с женщиной, имеющей ребенка в возрасте до трех лет.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 29 постановления от дата N 1 "О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних" разъяснил, что при расторжении трудового договора с женщинами, лицами с семейными обязанностями и несовершеннолетними, работающими по совместительству (за исключением лиц, совмещающих работу с получением образования, а также лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях) по смыслу ст. 287 Трудового кодекса Российской Федерации на них распространяются в полном объеме гарантии, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами.

Суд первой инстанции не принял во внимание, что фио на момент увольнения являлась матерью малолетнего ребенка фио паспортные данные, не достигшего возраста трех лет. Соответственно, на нее распространялись гарантии для лиц с семейными обязанностями, предусмотренные при расторжении трудового договора.

Основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя предусмотрены ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Так, пункт 14 части первой указанной статьи в качестве оснований для расторжения трудового договора по инициативе работодателя предусматривает иные случаи, установленные настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

К такому случаю законодатель относит основание, предусмотренное ст. 288 Трудового кодекса Российской Федерации, поскольку именно работодатель самостоятельно принимает решение принять на работу по трудовому договору основного работника, что является причиной для расторжения трудового договора с работником-совместителем. Увольнение такого работника происходит по воле работодателя.

Приходя к выводу о законности увольнения истца, суд первой инстанции также не принял во внимание и не дал оценки тому обстоятельству, что уведомление об увольнении от дата содержит сведения о предстоящем увольнении фио и расторжении трудового договора N 0430/01 от дата с должности Директора финансово-административного департамента, в связи с приятием на данную должность работника, для которого эта работа будет являться основной, в то время как должность, которую занимала истец по совместительству, является Финансовый директор в структурном подразделении Администрация наименование организации.

Изложенные обстоятельства не могут быть расценены как соблюдение работодателем требований ст. 288 Трудового кодекса Российской Федерации в отношении работника фио, обстоятельств уведомления истца ответчиком о прекращении трудового договора как с лицом, работающим по совместительству, в связи с приёмом работника на должность финансовый директор, для которого эта работа будет являться основной в письменной форме не менее чем за две недели до прекращения трудового договора, по делу не установлено.

Указанные обстоятельства являются значимыми для дела, однако судом установлены не были, что повлияло на исход рассмотрения спора.

При таких обстоятельствах расторжение трудового договора с фио и ее увольнение по указанному выше основанию произведено ответчиком с нарушением требований ч. 4 ст. 261 и ст. 288 Трудового кодекса Российской Федерации, что влечет за собой признание увольнения истца незаконным и ее восстановление на работе на условиях совместительства на прежней должности финансового директора в наименование организации с взысканием среднего заработка за время вынужденного прогула в соответствии с требованиями п. 2 ст. 394 ТК РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить дисциплинарное взыскание в виде увольнения по соответствующим основаниям, предусмотренным этим Кодексом.

Основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя установлены статьей 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Так, подпунктом "а" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей - прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (часть 5 статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации).

В пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от дата N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (далее также - Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от дата N 2) разъяснено, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Согласно пункту 38 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от дата N 2 при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник совершил одно из грубых нарушений трудовых обязанностей, указанных в этом пункте.

Разрешая спор и удовлетворяя исковые требования истца о признании увольнения за прогул незаконным в соответствии с приказом N 9 от дата, суд первой инстанции руководствовался положениями пункта 6 части 1 статьи 81, ст. 192, ст. 193 Трудового кодекса Российской Федерации с учетом руководящих разъяснений, содержащихся в Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от дата N 2, оценив представленные доказательства в их совокупности по правилам ст. 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что при увольнении фио с должности директора финансово-административного департамента наименование организации работодателем нарушена процедура привлечения истца к дисциплинарной ответственности в виде увольнения на основании пп. "а" п. 6 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, установив, что до наложения дисциплинарного взыскания работодателем от истца не были затребованы объяснения по факту совершения дисциплинарного проступка.

Согласно актам, составленным работодателем, фио отсутствовала на рабочем месте с дата по дата по месту работы по адресу: г. Москва. Из содержания актов следует, что по телефону с сотрудником связаться не удалось, местонахождение работника на момент составления актов неизвестно.

Из представленной в материалы дела Выписки из ЕГРЮЛ следует, что юридическим адресом наименование организации является адрес: адрес, ком. 1, офис 33. При этом на основании Приказа об изменении внутреннего трудового распорядка от дата, местонахождение структурных подразделений ответчика - "Администрация", "Редакционный отдел" установлено по адресу: адрес фио, д. 9, этаж 3, пом. XI (офис 32).

В соответствии с пунктом 1.2 трудового договора N 0430/01 от дата, местом работы истца фио является: наименование организации, конкретный адрес выполнения истцом её трудовых обязанностей, трудовым договором не определен.

В соответствии со ст.72.1 Трудового кодекса Российской Федерации изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции судом установлено, что истец фио выполняла свои трудовые функции по адресу: адрес фио, д. 9, этаж 3, пом. XI (офис 32). При этом в дни, обозначенные работодателем как прогул, явка истца на рабочее место по указанному адресу не проверялась, из объяснений истца следует, что в указанные дни она находилась на рабочем месте, выполняла трудовую функцию.

Кроме того, судом установлено, что объяснения от фио в соответствии со ст. 193 Трудового кодекса Российской Федерации за прогулы, послужившие основанием для издания оспариваемого истцом приказа об увольнении N 9 от дата- с дата по дата работодателем отобраны не были, в материалы дела представлено письмо, датированное дата, в котором ответчик предлагает предоставить объяснения по факту отсутствия на рабочем месте в период с дата по дата. Объяснения за прогулы в период с дата по дата с истца фио не затребованы.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что судом первой инстанции в части признания незаконным увольнения фио с должности директора финансово-административного департамента по основанию, предусмотренному пп. "а" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ, были исследованы все юридически значимые обстоятельства с учетом доводов и возражений сторон, и дана надлежащая оценка собранным по делу доказательствам, в связи с чем в данной части решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и по доводам апелляционной жалобы ответчика отмене не подлежит.

Согласно частям 1 и 2 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Средний заработок определяется в соответствии со ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным Постановлением Правительства РФ от дата N 922.

В соответствии с положениями ст. 139 ТК РФ, Для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период дата дата (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Принимая решение о взыскании с ответчика в пользу истца среднего заработка за время вынужденного прогула в связи с незаконным лишением возможности трудиться в сумме сумма, суд первой инстанции исходил из представленного ответчиком расчета среднего заработка истца по должности директора финансово-административного департамента, который составил сумма и периода вынужденного прогула 162 рабочих дня (л.д. 171 том 1).

Доводом апелляционной жалобы истца является, в том числе, несогласие с расчетом среднего заработка, поскольку представленный ответчиком расчет не соответствует действительности, а именно, в месяцах: май 2019, ноябрь-декабрь 2019, январь-февраль 2020 к расчету приняты начисления заработной платы в размере сумма, в то время как истец работала по должности директора финансово-административного департамента на полную ставку с должностным окладом сумма и получала заработную плату в полном объеме, в подтверждение чего истцом представлена выписка из банковского счета (л.д. 66-82 том 1) и справка формы 2-НДФЛ. Размер установленного должностного оклада по должности директора финансово-административного департамента за ставку заработной платы в сумме сумма подтверждается представленным ответчиком приказом N 16 от дата о внесении в штатное расписание изменений с дата (л.д. 238 том 1). Доказательств работы истца в указанной должности на иных условиях материалы дела не содержат, суду не представлено.

Представленный в материалы дела ответчиком приказ N 7 от дата о переводе фио на постоянную работу с дата на должность директора финансово-административного департамента с должностным окладом сумма, основанием издания которого указано изменение к трудовому договору N 0430/01 от дата (л.д. 180 том 1) подтверждает доводы истца.

Изложенные обстоятельства являются значимыми, указывались истцом в качестве доводов иска и обоснования представленных расчетов (л.д. 32, 196), однако судом не были приняты во внимание, что является основанием к изменению решения суда в части взысканной с ответчика в пользу истца суммы среднего заработка в соответствии со ст. 330 ГПК РФ.

Таким образом, исходя из совокупности представленных данных о фактическом заработке истца за расчетный период 12 месяцев, предшествующих увольнению, в сумме сумма при отработанном времени 247 дней согласно расчету истца, среднедневной заработок истца по основному месту работы составит сумма, а сумма заработка за время вынужденного прогула с дата по дата должна составить (сумма х 161 раб. дней=) сумма

Указанный в расчете ответчика показатель отработанного времени 288, 27 дней не может быть принят во внимание, поскольку основан на учете среднего показателя рабочего времени в месяце 29, 3, который согласно положениям ст. 139 ТК РФ применяется к расчетам среднего дневного заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29, 3 (среднемесячное число календарных дней).

Средний заработок за время вынужденного прогула истца, подлежащего взысканию с ответчика, в связи с восстановлением истца на работе в судебном порядке на должности финансовый директор по совместительству на ставку 0, 10, исходя из должностного оклада сумма, подтвержденного представленными в материалы дела приказами и согласующегося в данной части в расчетах сторон, за период вынужденного прогула с дата по дата (249 рабочих дней), исходя из среднедневного заработка, рассчитанного от фактического заработка в расчетном периоде сумма, подтвержденного справками формы 2-НДФЛ и справкой о движении денежных средств по банковскому счету, с учетом условий трудовых отношений между сторонами, и отработанному времени 247 дней согласно расчету истца составит ((640 817/ 247=)2 704 х 249=) сумма.

С учетом установленных судебной коллегией обстоятельств нарушения трудовых прав истца в части увольнения, оформленного приказом N 1603/1у от дата, размер компенсации морального вреда, подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца, подлежит изменению на сумму сумма, с учетом обстоятельств конкретного дела, характера допущенных нарушений.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328, 330 ГПК РФ, судебная коллегия

определила:

Решение Щербинского районного суда г. Москвы от 3 ноября 2020 года - изменить в части взысканной суммы среднего заработка и компенсации морального вреда. Взыскать с наименование организации в пользу фио средний заработок за время вынужденного прогула в сумме сумма, компенсацию морального вреда сумма.

Решение Щербинского районного суда г. Москвы от 3 ноября 2020 года - отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований фио о признании увольнения незаконным и восстановлении в должности финансового директора, в данной части принять новое решение.

Признать незаконным приказ N 1603/1у от дата о прекращении трудового договора с фио по ст. 288 ТК РФ.

Восстановить фио в прежней должности финансового директора наименование организации с дата. Решение суда в данной части подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с наименование организации в пользу фио средний заработок за время вынужденного прогула в сумме сумма.

В остальной части решение Щербинского районного суда г. Москвы от 3 ноября 2020 года оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика- без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи