Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 07 апреля 2021 г. по делу N 7У-3605/2021[77-1606/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Пикалова И.Н, судей Гусакова А.Н, Якушевой Е.В, при секретаре Марфиной А.А, с участием:

прокурора Выборновой С.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе и дополнениям к ней осуждённого Ерыкалова С.А, кассационному представлению первого заместителя прокурора Оренбургской области Волкова А.В. на приговор Сорочинского районного суда Оренбургской области от 26 октября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Пикалова И.Н, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебного решения, доводы кассационных жалобы с дополнениями, представления и поданного возражения, выслушав прокурора Выборнову С.А, полагавшую необходимым судебное решение изменить, судебная коллегия

установила:

по приговору Сорочинского районного суда Оренбургской области от26 октября 2020 года

Ерыкалов С.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин "данные изъяты", судимый:

- 20 января 2014 года по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

- 9 июня 2014 года по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ч. 5 ст.69 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы, освобождённый 1октября 2015 года условно-досрочно на неотбытый срок 8 месяцев 25 дней;

- 8 августа 2018 года по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобождённый 10 апреля 2020 года по отбытии срока наказания, атакже осуждённый:

- 6 октября 2020 года по п. п. "б, в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы с ограничением свободы сроком на 6 месяцев, осуждён по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 6 месяцев. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 6 октября 2020 года окончательно назначено к отбытию 2 года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима, с ограничением свободы сроком на 10 месяцев и установлением ограничений: без согласования со специализированным государственным органом, осуществляющим надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы, не выезжать за пределы территории муниципального образования, в котором Ерыкалов С.А. будет проживать после отбывания основного наказания в виде лишения свободы; не изменять место жительства или пребывания; не уходить из места постоянного проживания (пребывания) в определённое время суток с 22.00 до 06.00 часов следующего дня, а также возложением обязанности являться в указанный орган один раз в месяц для регистрации.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания в виде лишения свободы постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачётом времени содержания под стражей с 26 октября 2020 года до вступления приговора в законную силу в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима, а также наказания, отбытого по приговору Сорочинского районного суда от 6 октября 2020 года - с6октября2020 года по 25 октября 2020 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не пересматривался.

Постановлением Сорочинского районного суда Оренбургской области от 8 февраля 2021 года в связи с изменениями, внесёнными апелляционным постановлением от 13 января 2021 года в приговор от 6 октября 2020 года, приговор от 26 октября 2020 года пересмотрен в порядке главы 47 УПК РФ, постановлено смягчить наказание, назначенное с применением ч. 5 ст.69УКРФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы с ограничением свободы сроком на 10 месяцев.

Ерыкалов С.А. признан виновным и осуждён за открытое хищение имущества А, совершённое с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Преступление совершено 19 августа 2020 года в г. Сорочинске Оренбургской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении первый заместитель прокурора Оренбургской области Волков А.В. ставит вопрос об изменении судебного решения, полагает необходимым исключить из приговора указание на особо опасный рецидив преступлений как отягчающее наказание обстоятельство и смягчить на этом основании назначенное осуждённому наказание. Такжеполагает необходимым смягчить Ерыкалову С.А. окончательное наказание, назначенное с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, в связи с изменениями, внесёнными апелляционным постановлением Оренбургского областного суда от 13 января 2021 года в приговор Сорочинского районного суда Оренбургской области от 6 октября 2020 года, поскольку суд, назначаянаказание, применил принцип частичного сложения с наказанием по приговору от 6 октября 2020 года, не вступившим на тот момент в законную силу.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осуждённый ЕрыкаловС.А. выражает несогласие с квалификацией его действий по п. "г" ч. 2 ст.161 УК РФ как открытого хищения имущества, утверждает, что при падении потерпевшего телефон и денежные средства оказались у него за спиной, в связи с чем тот не видел момент их хищения. Кроме того, считает, что ему назначено чрезмерно суровое наказание, при определении которого судом должным образом не учтены все смягчающие наказание обстоятельства, в том числе полное возмещение ущерба, поскольку украденное было возвращено потерпевшему. Полагает, что данные обстоятельства, а также наличие у него "данные изъяты", являются основанием для исключения отягчающего наказание обстоятельства и применения к нему положений ч. 2 ст. 61, ст. 64 и ч. 3 ст.68УК РФ. С учётом изложенного просит приговор изменить, снизить срок назначенного наказания, отменить дополнительное наказание в виде ограничения свободы, поскольку ему потребуется длительное лечение в других городах и изменить режим отбывания наказания с особого на строгий.

В возражении на кассационную жалобу первый заместитель прокурора Оренбургской области Волков А.В. полагает доводы кассационной жалобы необоснованными и просит оставить их без удовлетворения.

Проверив производство по настоящему уголовному делу в полном объёме, в соответствии со ст. 401.16 УПК РФ, обсудив доводы кассационных жалобы, представления, судебная коллегия находит обжалуемое судебное решение подлежащим изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, следует, что Ерыкалов С.А. в период с 13.00 до 13.20 часов 19 августа 2020 года с целью открытого хищения чужого имущества, действуя незаконно, умышленно, путём свободного доступа, находясь у ворот жилого дома по адресу: Оренбургская область, г. Сорочинск, "адрес", с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья в отношении А, выразившегося в том, что он схватил потерпевшего за плечо и оттолкнул назад, от чего тот при падении ударился левым плечом о трубу ворот и упал на землю, причинив физическую боль, незаконно, умышленно, из корыстных побуждений, открыто, в присутствии последнего, похитил из кармана одежды, находящейся на А, денежные средства в сумме 1000 рублей и сотовый телефон марки "данные изъяты" стоимостью 776рублей, после чего с похищенным скрылся.

Данные действия осуждённого квалифицированы судом по п. "г" ч. 2 ст.161УКРФ как грабёж, совершённый с применением насилия не опасного для жизни и здоровья.

По смыслу уголовного закона грабёж считается насильственным только при условии, если применение или угроза применения насилия служили средством завладения имуществом или средством его удержания непосредственно после завладения.

Судебным решением установлено, что применение к потерпевшему А. насилия со стороны Ерыкалова С.А, выразилось в том, что последний схватил того за плечо и толкнул на землю, причинив физическуюболь.

Между тем имеющиеся в деле доказательства, исследованные судом и отнесённые в основу обвинительного приговора, указывают на то, что насилие в отношении потерпевшего А. со стороны осуждённого применялось на почве личных неприязненных отношений, после того, как потерпевший, демонстрируя бутылку водки, пошутил по поводу отсутствия у него спиртного, что следует из показаний потерпевшего, признанных достоверными, и подтверждается показаниями самого осуждённого.

Каких-либо данных, свидетельствующих о применении осуждённым насилия с целью завладения имуществом потерпевшего либо удержания похищенного, в судебном заседании не установлено и в приговоре не приведено.

При этом все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, как следует из положений ч. ч. 3, 4 ст. 14 УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, к тому же обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Таким образом, выводы суда о наличии в действиях осуждённого квалифицирующего признака грабежа - "с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья", не подтверждаются какими-либо убедительными доказательствами по делу. Учитывая указанные обстоятельства, судебная коллегия полагает необходимым исключить данный квалифицирующий признак из квалификации действий осуждённого и переквалифицировать действия Ерыкалова С.А. на ч. 1 ст.161УК РФ.

Утверждения Ерыкалова С.А. в кассационной жалобе о тайном характере его действий не соответствуют действительности, поскольку, как следует из фактических обстоятельств дела, для потерпевшего факт завладения его имуществом был очевиден, однако пресечь данные действия он не смог.

При назначении Ерыкалову С.А. наказания по ч. 1 ст. 161 УК РФ судебная коллегия в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ учитывает установленные судом и изложенные в приговоре обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности содеянного, данные характеризующие его личность, все указанные в судебном решении обстоятельства, признанные смягчающими наказание, в том числе и те, на которые обращает внимание осуждённый в жалобе и дополнениях к ней, а также влияние наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Содержащиеся в кассационной жалобе Ерыкалова С.А. доводы о наличии оснований для признания в его действиях смягчающего наказание обстоятельства - "добровольного возмещения ущерба потерпевшему", поскольку украденное имущество им было возвращено, судебная коллегия не может признать обоснованными, так как таких обстоятельств из материалов дела не усматривается.

Как видно из материалов дела, осуждённый, будучи задержанным по подозрению в совершении преступления, написал явку с повинной, в письменном объяснении изложил обстоятельства совершения преступления, указав место нахождения похищенного имущества, обнаруженного сотрудниками полиции при осмотре места происшествия с участием Ерыкалова С.А. Впоследствии данное имущество возвращено потерпевшему сотрудниками полиции.

Данные действия Ерыкалова С.А. судом не оставлены без внимания и признаны как явка с повинной и активное способствование в раскрытии, расследовании преступления, выразившееся в том числе и в выдаче похищенного имущества после его задержания сотрудниками полиции по подозрению в совершении преступления.

Исходя из изложенного безусловных оснований для признания в качестве ещё одного из обстоятельств, фактически одних и тех же действий Ерыкалова С.А, у суда не имелось, в связи с чем доводы жалобы о существенном нарушении судом требований закона, повлиявшем на назначение ему наказания, безосновательны.

Обстоятельством, отягчающим Ерыкалову С.А. наказание, суд признал особо опасный рецидив преступлений.

Между тем, как справедливо указано в кассационном представлении прокурора, суд не учёл, что в соответствии с положениями п. "а" ч. 1 ст.63УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, признаётся сам рецидив преступлений, а не его разновидности, предусмотренные ч. ч. 2, 3 ст.18 УК РФ, в связи с чем признание судом первой инстанции в действиях Ерыкалова С.А. отягчающего обстоятельства - "особо опасного рецидива преступлений", не соответствует требованиям закона.

Кроме того, согласно п. "а" ч. 3 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений признаётся особо опасным в случае совершения лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

Как следует из материалов уголовного дела, Ерыкалов С.А. ранее был осуждён к реальному лишению свободы за совершение тяжких преступлений 20 января 2014 года и 9 июня 2014 года, окончательное наказание за которые назначено по совокупности преступлений на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, что по смыслу положений ст. 18 УК РФ и разъяснений, данных в п. 44 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от22декабря 2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", образует одну судимость.

Поскольку изменение квалификации действий осуждённого ЕрыкаловаС.А. повлекло изменение категории совершённого преступления с тяжкого на преступление средней тяжести, отягчающим наказание обстоятельством судебная коллегия в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ признаёт рецидив преступлений.

При назначении Ерыкалову С.А. наказания по ч. 1 ст.161УК РФ судебная коллегия с учётом уменьшения объёма обвинения, вида рецидива преступлений, наличия смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК РФ, полагает возможным не применять положения ч. 2 ст. 68 УК РФ, определив размер наказания по правилам ч. 3 ст. 68 УК РФ, то есть менее 1/3 части максимального наказания в виде лишения свободы.

Оснований для назначения Ерыкалову С.А. более мягкого вида наказания, чем реальное лишение свободы, а также для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ на менее тяжкую, судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не находит по мотивам, изложенным в приговоре суда, с которыми нет оснований не согласиться.

Отбывание наказания Ерыкалову С.А. следует назначить в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

Доводы кассационного представления о необходимости внесения в судебное решение изменений в части назначения наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ с учётом изменений, внесённых апелляционным постановлением от 13 января 2021 года в предыдущий приговор от6октября2020 года, судебная коллегия оставляет без удовлетворения, поскольку постановлением Сорочинского районного суда Оренбургской области от 8 февраля 2021 года в настоящий приговор уже внесены соответствующие изменения в порядке главы 47 УПК РФ.

В связи с этим окончательное наказание Ерыкалову С.А, назначаемое с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, судебная коллегия считает необходимым определить с учётом вышеуказанных изменений. Оснований для изменения возложенных ограничений по дополнительному виду наказания, установленных предыдущим приговором суда, судебная коллегия не усматривает.

Иных нарушений, влекущих отмену или изменение судебного решения, по делу не установлено, в связи с чем в остальной части приговор следуетоставить без изменения, доводы кассационной жалобы с дополнениями осуждённого Ерыкалова С.А, кассационного представления первого заместителя прокурора Оренбургской области Волкова А.В. удовлетворить частично.

Внесение изменений в приговор от 30 ноября 2020 года, по которому Ерыкалов С.А. в настоящее время отбывает наказание (в части снижения наказания, назначенного на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ), не относится к предмету рассмотрения суда кассационной инстанции.

В соответствии с п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2011 N 21 (ред. от 18 декабря 2018) "О практике применения судами законодательства об исполнении приговора" суд вправе в порядке исполнения приговора смягчить осуждённому наказание, назначенное по совокупности преступлений на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, когда ранее судом в порядке исполнения приговора или судами кассационной, надзорной инстанций предыдущий приговор был изменён со смягчением назначенного наказания. Таким образом, указанный вопрос может быть рассмотрен по ходатайству осуждённого судом первой инстанции в порядке ст. 399 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.13 - 401.16УПКРФ, судебная коллегия

определила:

приговор Сорочинского районного суда Оренбургской области от26октября 2020 года в отношении Ерыкалова С.А. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях Ерыкалова С.А. особо опасного рецидива преступлений, признав в его действиях наличие рецидива преступлений.

Исключить из осуждения Ерыкалова С.А. по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ квалифицирующий признак "с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья", переквалифицировать его действия с п. "г" ч. 2 ст.161УКРФ на ч. 1 ст. 161 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 2 месяца.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 6 октября 2020 года назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 8 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы сроком на 6 месяцев.

На основании ст. 53 УК РФ установить в отношении Ерыкалова С.А. следующие ограничения: не выезжать за пределы территории муниципального образования, в котором осуждённый будет проживать после отбывания основного наказания в виде лишения свободы; не изменять место жительства или пребывания; не уходить из места постоянного проживания (пребывания) в определённое время суток с 22.00 до 06.00 часов следующего дня без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы, а также возложить обязанность один раз в месяц являться в указанный орган для регистрации.

Зачесть время содержания под стражей с 26 октября 2020 года до вступления приговора в законную силу в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст.72УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также зачесть наказание, отбытое по приговору от 6 октября 2020 года, - с6октября2020 года по 25 октября 2020 года.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Кассационную жалобу с дополнениями осуждённого Ерыкалова С.А. и кассационное представление первого заместителя прокурора Оренбургской области Волкова А.В. удовлетворить частично.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий (подпись)

Судьи (подпись) (подпись)

"данные изъяты"

"данные изъяты"