Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 10 марта 2021 г. по делу N 22-1020/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего судьи Смирновой Н.О

судей Ларионовой С.А, Цепляевой Н.Г.

при секретаре Пешиной В.А.

с участием прокурора отдела прокуратуры Санкт-Петербурга Плотникова Д.Н, осужденного Семенова Д.А, его защитника - адвоката Крутицкой Г.Л.

рассмотрев в судебном заседании 10 марта 2021 года апелляционную жалобу адвоката Шпака Ю.Ф. в защиту интересов осужденного Семенова Д.А, на приговор Куйбышевского районного суда Санкт - Петербурга от 18 декабря 2020 года, которым

Семенов Дмитрий Александрович, "... ", не судимый, осужден по ч. 6 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком на 03 года на основании ст. 73 УК РФ - условно с испытательным сроком на 2 года;

с возложением обязанностей не менять место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, являться на регистрацию в указанный орган в установленное время не менее одного раза в месяц.

Удовлетворен гражданский иск потерпевшего А.Н, с Семенова Д.А. в пользу А.Н. взыскано 7681000 рублей в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением.

Заслушав доклад судьи Смирновой Н.О, выступления осужденного Семенова Д.А, его защитника - адвоката Крутицкой Г.Л, поддержавших апелляционную жалобу, просивших приговор суда отменить, принять решение о прекращении уголовного дела в отношении Семенова Д.А. в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, отказать в удовлетворении гражданского иска; мнение прокурора Плотникова Д.Н, возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, указавшего, что приговор суда отмене не подлежит, однако полежит изменению - из приговора подлежит исключению указание на наличие в действиях осужденного квалифицирующего признака - с использованием своего служебного положения, УСТАНОВИЛА:

Семенов Д.А. признан виновным в совершении с "дата" по "дата" хищения путем злоупотребления доверием денежных средств в сумме 7681000 рублей, принадлежащих А.Н, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности по договору поставки N N... от "дата", заключенному между С.А, генеральным директором которого он (Семенов) являлся и А.Н. (поставщиком), в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Шпак Ю.Ф, действующий в защиту интересов осужденного Семенова Д.А, выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, просит приговор отменит, принять решение о прекращении уголовного дела в связи с отсутствием в действиях осужденного состава преступления, отказать в удовлетворении исковых требований потерпевшего А.Н..

Защитник полагает, что судом не дана оценка существенным обстоятельствам, которые необходимо учитывать при решении вопроса о виновности Семенова Д.А, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного разбирательства, приговор вынесен с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

Защитник обращает внимание, что суд установилвину Семенова Д.А. в совершении мошенничества сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфера предпринимательской деятельности, в крупном размере, однако в соответствии с уголовным законом, указанное преступление не предусматривает такого квалифицирующего признака как совершенное "с использованием своего служебного положения", однако суд квалифицировал действия осужденного как совершенные с использованием служебного положения. Указанный квалифицирующий признак подлежит исключению из приговора.

Защитник указывает, что суд допустил изменение в обвинении Семенова Д.А, указав в приговоре о том, что он действовал, заведомо зная о невозможности исполнения в полном объеме взятых на себя обязательств по исполнению условий договора, что не было указано в предъявленном ему обвинении, в связи с чем осужденный был лишен возможности защищаться от указанного обвинения. Полагает, что суд вышел за объем предъявленного Семенову Д.А. обвинения, нарушил положения ст. 252 УПК РФ, нарушил право осужденного на защиту.

Защитник обращает внимание, что к обстоятельствам, которые могут свидетельствовать о наличии у лица умысла направленного на хищение, в том числе о намерении не исполнять взятые на себя обязательства, относится в том числе, и заведомое отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнять обязательство, однако суд в приговоре сослался на то, что Семенов Д.А. имея финансовую возможность к погашению задолженности перед А.Н. в полном объеме, произвел частичную оплату в пользу А.Н. Указывает, что данная частичная оплата составляла 70% общей суммы задолженности, при этом, в случае выплаты полной суммы задолженности у организаций, возглавляемых Семеновым Д.А. возникли бы задолженности по оплате налогов, выплате заработной платы сотрудникам.

По мнению защитника, суд, установив, что хищение Семеновым Д.А. было совершено путем злоупотребления доверием, фактически в приговоре изложил способ хищения путем обмана.

Защитник ссылается на неопределенность, противоречивость приговора, согласно которому, Семенов Д.А. зная о невозможности исполнения в полном объеме взятых на себя обязательств по исполнению условий договора, злоупотребляя доверием генерального директора А.Н. умышленно вводил последнего в заблуждение относительно имеющихся на расчетных счетах С.А, Н.Г, при этом имея финансовую возможность к погашению задолженности перед А.Н. в полном объеме. По мнению защитника из приговора усматривается, что Семенов Д.А. не мог исполнить обязательства по договору, так как у него не было денег, но мог их исполнить в полном объеме, имея финансовую возможность.

Защитник указывает, что мошенничество исключатся, если лицо изначально стремилось исполнить обязательства по сделке, но вследствие определенных обстоятельств, возникших после заключения сделки, намерения виновного изменились. Обращает внимание, что Семенов Д.А. оплатил более 70% обязательства, в течение длительного периода времени не скрывался, не пропадал, старался максимально произвести погашение долговых обязательств, также не скрывался и после переоформления организаций на других лиц. Указывает, что у организаций Семенова Д.А. имелись проблемы, были арестованы счета. Семенов Д.А. действительно переоформил свои организации, но он не несет ответственности за недобросовестные действия контрагентов по сделке продажи организаций и указанное обстоятельство не может служить доказательством того, что при заключении договора с А.Н. Семенов Д.А. не намеревался его исполнять и не мог. Само по себе умолчание о возможных проблемах при исполнении договора мошенничеством не является. Выводы суда о виновности Семенова Д.А. основаны исключительно на предположении.

По мнению защитника доказательства, подтверждающие то, что при заключении договора с А.Н. в 2015 года Семенов Д.А. не намеревался его исполнять отсутствуют. Семенов Д.А. более чем на 2/3 исполнил обязательства по заключенному договору, предпринимал реальные действия по выполнению обязательства, основания считать указанные действия служили маскировкой преступных намерений, отсутствуют. Представленные стороной обвинения доказательства не уличают Семенова Д.А. в совершении мошенничества. Судом не приведено в приговоре доказательств наличия у Семенова Д.А. корыстной цели, как обязательного признака хищения.

Защитник указывает, что судом допущено нарушение закона при удовлетворении гражданского иска потерпевшего, поскольку фактически требования были обращены не к Семенову Д.А, а к организации - стороне сделки, Семенов Д.А. мог бы отвечать по обязательствам организации, но только когда имущества данной организации не хватало бы для погашения предъявляемых требований. Обращает внимание, что в приговоре суд указал об удовлетворении иска, в двух разных суммах.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Малыгин С.С. указывает, что приговор является законным, обоснованным и справедливым, обстоятельства совершенного осужденным преступления, судом установлены верно, вина осужденного в инкриминируемом преступлении доказана совокупностью приведенных в приговоре допустимых и достоверных доказательств, квалификация действий осужденных по ч. 6 ст. 159 УК РФ Гражданский иск судом разрешен, верно. Наказание осужденному назначено с учетом его личностей, обстоятельств, смягчающих наказание, условий жизни его семьи, не является чрезмерно суровым. Просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Шпака Ю.Ф. оставить без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнения сторон, приходит к следующим выводам.

Обжалуемый приговор соответствует требованиям ст. ст. 307, 308 УПК РФ, содержит подробное описание преступного деяния, совершенного осужденным Семеновым Д.А.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены и учтены все обстоятельства, подлежащие доказыванию, имеющие значение для дела по обстоятельствам инкриминируемого преступления. Обстоятельства совершенного осужденным преступления судом установлены правильно и в рамках предъявленного ему обвинения, и они не противоречат исследованным судом доказательствам.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, вывод суда о доказанности вины осужденного Семенова Д.А. в содеянном, при обстоятельствах, указанных в приговоре, является правильным, основанным на полно и всесторонне исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре доказательствах. Всем исследованным в судебном заседании доказательствам в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ суд дал надлежащую оценку.

Так вина Семенова Д.А. в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждается исследованными в ходе судебного разбирательства и подробно изложенными в приговоре показаниями представителей потерпевшего А.Н. - Т.К, И.П, согласно которым "дата" между А.Н. в лице генерального директора И.Т. и С.А. в лице генерального директора Семенова Д.А. был заключен договор поставки N N... тепловых пунктов Maxi, общей стоимостью 22 830 000 рублей, указанное оборудование в соответствии с товарными накладными было в полном объеме получено С.А, указанный факт удостоверен подписями генерального директора С.А. Семенова Д.А. Тепловые пункты, согласно достигнутых договоренностей, были поставлены на строительную площадку, расположенную по адресу: "адрес". В соответствии с платежными документам от "дата", "дата", "дата", "дата", "дата" на расчетный счет А.Н. с расчетного счета С.А. в счет оплаты по договору поставки были перечислены денежные средства в общей сумме 14 330 000 рублей. На момент заключения договора поставки Семенов Д.А. являлся генеральным директором и В.В... Приобретенное С.А. у А.Н. оборудование, в свою очередь было поставлено В.В. Ф.А... При этом Ф.А. полностью рассчиталось за поставленное оборудование. Несмотря на указанные обстоятельства С.А. в полном объеме не расплатилось за поставленное А.Н. оборудование. При этом Семенов Д.А. не уведомлял руководство А.Н. о причинах не уплаты, всячески игнорировал руководство, не выходил на связь. В связи с наличием у С.А. перед А.Н. задолженности, генеральными директорами указанных обществ Семеновым Д.А. и И.Т. было подписано дополнительное соглашение N... от "дата" к договору поставки N N... от "дата", согласно которому товар находится в залоге у поставщика - А.Н, за поставщиком сохраняется право собственности на товар до его полной оплаты, а покупатель С.А. при этом не вправе до перехода к нему права собственности на товар отчуждать его или распоряжаться им иным образом.

Однако, несмотря на это, Семенов Д.А. продал оборудование в аффилированную компанию В.В. генеральным директором которой он также являлся также является, в дальнейшем оборудование было реализовано Ф.А. и установлено в жилом многоквартирном доме. В дальнейшем по платежному документу от "дата" Ф.А. перечислило на расчетный счет А.Н. денежные средства в сумме 800 000 рублей, в счет оплаты за С.А.; а также в феврале-мае 2016 года с расчетного счета С.А. А.Н. были перечислены незначительные суммы в размерах от 2000 до 5000 рублей. В последующем Семенов Д.А. перестал являться генеральным директором и учредителем С.А. и В.В.; однако в нарушение п. 8.5 заключенного договора не уведомил об этом в письменном виде А.Н... Действиями Семенова Д.А. А.Н. причинен ущерб на сумму 7 681 000 рублей 00 копеек;

показаниями свидетеля И.Т. согласно которым, он являлся генеральным директором А.Н. с 2014 года; в мае 2015 года А.Н. вышло с коммерческим предложением в адрес Ф.А. о поставке теплового оборудования, но поскольку помимо поставки оборудования, требовался его монтаж, Ф.А. предложил по данному вопросу обратиться в В.В, генеральным директором которого являлся Семенов Д.А. В дальнейшем Семенов Д.А. обратился в А.Н. по вопросу поставки теплового оборудования и пояснил, что является генеральным директором двух организаций - С.А. и В.В. и предложил заключить договор поставки теплового оборудования с С.А, поскольку данная организация занимается покупной и продажей соответствующего оборудования для снабжения В.В... В дальнейшем, между А.Н. в его лице и С.А. в лице генерального директора Семенова Д.А. был заключен договор, во исполнение которого А.Н, на основании имевшейся договоренности, поставило тепловые пункты на строительную площадку Ф.А. в полном объеме и в установленные сроки. Монтаж указанного оборудования осуществляла компания В.В... С.А. не в полном объеме рассчиталось за поставленное оборудование, при этом Семенов Д.А. сначала указывал об отсутствии денежных средств о том, что у организации арестованы счета, обещал погасить задолженность в ближайшее время, однако потом перестал выходить на связь, отвечать на телефонные звонки. В сентябре 2015 года было подписано дополнительное соглашение к договору о том, что поставленное оборудование находится в залоге у А.Н. до полного погашения его стоимости. В нарушение указанного соглашения С.А. передало тепловое оборудование В.В... В дальнейшем, задолженность по оплате поставленного оборудования так и не была погашена. Семенов Д.А. предупреждался о том, что если задолженность не будет погашена, то А.Н. обратится в суд, но отвечал что обанкротит свою компанию и уедет в другой регион. А.Н. обратилось в суд.

Обратить взыскание на заложенное имущество не представилось возможным, поскольку решением суда поставленное А.Н. оборудование было признано общедомовым. В дальнейшем Семенов Д.А. на связь не выходил; не уведомил А.Н. о том, что перестал являться генеральным директором С.А... Семенов Д.А. имел возможность рассчитаться с А.Н. за поставленное оборудование, поскольку, как было установлено, Ф.А, которому было поставлено оборудование, его оплатило;

показаниями свидетелей А.В, Э.В. - сотрудников отдела продаж А.Н, согласно которым в мае 2015 года А.Н. вышло с коммерческим предложением в адрес Ф.А. о поставке теплового оборудования; переговоры от лица Ф.А. вел гр. Г.Н, который пояснил, что помимо поставки оборудования им требуется его монтаж и предложил по данному вопросу обратиться в В.В, поскольку данная организация поставляет для Ф.А. оборудование и осуществляет его монтаж. В дальнейшем генеральный директор В.В. Семенов Д.А. обратился в А.Н. по вопросу поставки теплового оборудования и пояснил, что является также генеральным директором компании С.А. и предложил заключить договор поставки теплового оборудования с С.А, поскольку данная организация занимается покупной и продажей соответствующего оборудования для снабжения В.В... "дата" между ООО "Авитон" и С.А, был заключен договор поставки N КП/55-2015 от "дата" о продаже 11 тепловых пунктов Maxi, общей стоимостью 22 830 000 рублей. Согласно товарным накладным от "дата", "дата", "дата" товар в полном объеме был получен генеральным директором С.А. Семеновым Д.А. лично, согласно достигнутых договоренностей тепловые пункты были поставлены на строительную площадку, расположенную по адресу: Санкт-Петербург, улица Адмирила Трибуца. Согласно платежным документам от "дата", "дата", "дата", "дата", "дата" на расчетный счет А.Н. с расчетного счета С.А. были перечислены денежные средства на общую сумму 14330000 рублей в счет оплаты по договору поставки. Согласно дополнительному соглашению от "дата" к договору поставки N N... от "дата", заключенному между А.Н. и С.А, товар - тепловые пункты, находятся в залоге у поставщика - А.Н. до полной оплаты, при этом покупатель до полной оплаты был лишен возможности распоряжаться тепловыми пунктами каким бы то ни было образом.

После "дата" Семенов Д.А. перестал выходить на связь, отвечать на звонки, возглавляемые им компании С.А. и "... " по их юридическим адресам не находились. В ходе общения с сотрудником "... " Г.Н. было установлено, что оборудование - тепловые пункты, были приобретены "... " у "... ", генеральным директором которой являлся Семенов Д.А, договорных отношений с С.А. у "... " не имелось, при этом "... " полностью рассчиталось с "... " за приобретенные тепловые пункты. Семенов Д.А. объяснял факт образования задолженности перед А.Н. в сумме 8 500 000 рублей, непоступлением денежных средств от "... ". В дальнейшем, по платежному документу от "дата" "... " перечислило на расчетный счет "... " денежные средства в сумме 800 000 рублей, в счет оплаты за С.А... Также на расчетный счет "... " с расчетного счета С.А. в период с "дата" по "дата" поступили денежные средства в сумме 17 000 рублей. Руководство ЗАО "... " предоставило руководству "... " документы, подтверждающие полную оплату "... " стоимости поставленных 11 тепловых пунктов;

показаниями свидетеля Я.А, согласно которым он как водитель-экспедитор осуществлял перевозку тепловых пунктов по договору N КП/55-2015 от "дата", заключенному между ООО "... " и С.А, адресом поставки являлась строительная площадка, расположенная по адресу: "адрес"; каждый тепловой пункт генеральный директор С.А. Семенов Д.А. принимал лично, что зафиксировано в товарных накладных его личной подписью и оттиском печати С.А.;

показаниями свидетеля Ю.С, согласно которым он состоял в должности главного инженера, заместителя генерального директора по передаче инженерных сетей ЗАО "... ", отвечал за электроэнергию, подачу тепла, контролировал работу подрядных организаций. Организация ЗАО "... ", возглавляемая Семеновым Д.А, в рамках заключенного с ЗАО "... " договора подряда, осуществляла работы по поставке и монтажу индивидуальных тепловых приборов на строительном объекте "Балтийская Жемчужина", выполнение работ осуществлялось под его контролем. Оборудование было поставлено и в дальнейшем установлено. ЗАО "... " в полном объеме осуществило расчет с ЗАО "... " за поставленное оборудование;

показаниями свидетелей Ю.В, Р.О. согласно которым, они числились сотрудником ЗАО "... " в должности начальника производства, в настоящее время генеральным директором организации является Г.Д, более его данных не знает, никакой деятельности организация не ведет. Ранее генеральным директором ЗАО "... " являлся Семенов Д.А, организация осуществляла деятельность по монтажу оборудования на различных строительных объектах Санкт-Петербурга. В июле 2015 года Семенов Д.А. приобрел у ООО " "... "" 11 индивидуальных тепловых пунктов, которые впоследствии монтировались силами сотрудников ЗАО "... " в жилом комплексе "Балтийская жемчужина". При этом договор о приобретении тепловых пунктов с ООО " "... "" Семенов Д.А. заключил от имени С.А... Ему известно, что ООО "... " не получило в полном объеме оплату за поставленное оборудование. От Ю.С. ему известно, денежные средства в счет оплаты за поставленное тепловое оборудование были перечислены ЗАО "... " на расчетный счет ЗАО "... " и Семенов Д.А. имел возможность погасить задолженность перед ООО "... ". В дальнейшем со слов Семенова Д.А. стало известно, что денежные средства были заложены в Банк "Связной" и у Банка отозвали лицензию, и деньги прогорели. Заработная плата на тот период сотрудникам ЗАО "... " не выплачивалась. Будучи не в состоянии рассчитаться с его бригадой Семенов Д.А. попросил Ю.В. взять кредит в "Банке Санкт-Петербург", рассчитаться с рабочими, а указанные денежные средства он впоследствии возвратит. Однако, указанные денежные средства Семенов Д.А. ему, так и не возвратил. В дальнейшем Семенов Д.А. скрылся;

показаниями свидетеля Н.О, согласно которым он с "дата" работает в ЗАО "Балтийская Жемчужина" в должности заместителя генерального директора; "дата" между ЗАО "Балтийская жемчужина" и ЗАО "... " был заключен договор строительного подряда на выполнение работ по строительству многоквартирного дома со встроенно-пристроенными помещениями и встроенно-пристроенной автостоянкой по адресу: Санкт-Петербург, "адрес", участок 21 (севернее пересечения с "адрес", квартал 39-3), третий этап. Согласно актам о приемке выполненных работ от "дата", ЗАО "Балтийская жемчужина", в лице Н.О, от ЗАО "... " в лице генерального директора С.М. приняты выполненные работы по поставке и монтажу 11 тепловых пунктов. Указанные тепловые пункты смонтированы и эксплуатируются;

показаниями свидетеля С.С, согласно которым он с "дата" он работает в должности ведущего юрисконсульта ЗАО "Балтийская жемчужина"; "дата" между ЗАО "Балтийская жемчужина" и ЗАО "... " был заключен генеральный договор строительного подряда N... /С/021 на выполнение работ по строительству многоквартирного дома со встроенно-пристроенными помещениями и встроенно-пристроенной автостоянкой (гаражом) по адресу: Санкт-Петербург, "адрес", участок 21 (севернее пересечения с "адрес", квартал 39-3), третий этап; 25.05016 года ЗАО "Балтийская жемчужина" были приняты выполненные работы от ЗАО "... " по поставке и монтажу на вышеуказанном строительном объекте тепловых пунктов. Данные тепловые пункты были установлены и введены в эксплуатацию многоквартирного дома, где и эксплуатируются по настоящее время;

показаниями свидетеля Г.Д, согласно которым он состоит в должности складского рабочего в ООО "Микадо"; фактически к деятельности ЗАО "... " никакого отношения не имел; согласился оформить данное общество на себя за вознаграждение в размере 3 000 рублей; с Семеновым Д.А. он не знаком;

показаниями свидетеля А.Д, согласно которым он состоял в должности водителя-экспедитора индивидуального предпринимателя; в ходе рейса в Санкт-Петербург им были утрачены документы; к деятельности ООО "... " никакого отношения не имеет, фактически руководителем данного общества не является; о том, что числится генеральным директором ООО "... " узнал от налоговых органов;

показаниями свидетеля Т.Л, согласно которым у Семенова Д.А. был контракт с ЗАО "... ", связанный с поставкой и установкой 11 индивидуальных тепловых пунктов, за которые Семенов Д.А. в полном объеме не рассчитался с поставщиком; финансовая сторона взаимоотношений ему не известна. Со слов Семенова Д.А, ему известно, что он испытывал финансовые трудности из-за банкротства Банка, на счету которого лежали денежные средства; также о том, что в процессе исполнения договора со стороны заказчика возникла необходимость в выполнении дополнительных работ;

согласно заявлению о преступлении от "дата", ООО "... " в лице генерального директора Т.К. просит привлечь к уголовной ответственности Семенова Д.А, который не исполнил обязательства по договору поставки, причинив ущерб "... "

согласно счету на оплату N... от "дата", ООО "... " выставило требование к ООО "... " об оплате поставленных тепловых пунктов в размере 22 830 000 рублей;

согласно актам приема-передачи оборудования от "дата", "дата", "дата" ЗАО "... ", в лице Семенова Д.А, передало ЗАО " "... "" в общей сложности 11 тепловых пунктов

согласно письму генерального директора ООО "... " Семенова Д.А. от "дата", последний гарантирует оплату по договору поставки NКП/55-2015 от "дата" и уведомляет генерального директора ООО "... ", что задержка с оплатой связана с налоговой проверкой банка получателя;

согласно протоколу осмотра места происшествия от "дата", при осмотре дома по адресу: "адрес", офисное помещение ООО "... " не обнаружено;

согласно протоколу осмотра места происшествия от "дата", при осмотре дома по адресу: "адрес" литера А, офисное помещение ЗАО " "... "" не обнаружено;

согласно протоколу выемки от "дата", су представителя ООО "... "" И.П. изъяты: договор поставки N N... от "дата", форма спецификации к договору поставки N N... от "дата", дополнительное соглашение N... от "дата" к договору поставки N N... от "дата", спецификация N... к договору поставки N КП/55-2015 от "дата"; спецификация N... к договору поставки N N... от "дата"; 11 (одиннадцати) платежных поручений, счет на оплату N... от "дата", товарная накладная N... от "дата", товарная накладная N... от "дата", товарная накладная N... от "дата", копия письма ЗАО " "... "" от "дата" в ЗАО " "... "", протокол N... внеочередного общего собрания участников ООО " "... "", протокол N... внеочередного общего собрания участников ООО " "... "";

протоколом осмотра изъятых в ООО " "... "" указанных документов, подтверждающих факт заключения договора поставки тепловых пунктов с дополнительным соглашением с ООО " "... "" и выполнения ООО " "... "" условий договора, признанных вещественными доказательствами и приобщенных к материалам дела;

согласно протоколу обыска от "дата", в помещении ЗАО " "... "" изъяты в том числе: договор подряда N N... на производство строительно-монтажных работ от "дата"; расчет стоимости к договору подряда; график производства работ к договору подряда в двух экземплярах; дополнительное соглашение N... к договору подряда NNБЖ-ЖД3-ИТП\2015 от "дата"; расчет стоимости к дополнительному соглашению N... ; график производственных работ в двух экземплярах; дополнительное соглашение N... к договору подряда N N... от "дата", от "дата"; расчет стоимости к дополнительному соглашению N... ; перечень проводимых работ к дополнительному соглашению N... ; справка о стоимости выполненных работ и затрат N... от "дата"; копия акта о приемке выполненных работ в декабре 2015 года; счет-фактура N... от "дата" в трех экземплярах; справка о стоимости выполненных работ и затрат N... от "дата"; копия акта о приемке выполненных работ за апрель 2015 года; счет-фактура N... от "дата"; информационное письмо ЗАО " "... "" об оплате за компанию ООО " "... ""; акт N... -ш от "дата"; копия платежного поручения N... от "дата"; акт сверки взаимных расчетов за период: "дата" - "дата" между ЗАО " "... "" и ЗАО " "... ""; копии актов приема-передачи оборудования от ЗАО " "... "" и ЗАО " "... "" от "дата", "дата", "дата"; копии платежных документов N.., N.., N.., N.., N... ; копия договора поставки товара NП-13\15 от "дата"; счет на оплату N... от "дата" от ООО " "... "" к ООО " "... "";

протоколом осмотра указанных документов, подтверждающий факт выполнения ЗАО " "... "" условий договора подряда с ЗАО " "... "" от "дата", признанных вещественными доказательствами и приобщенных к уголовному делу;

согласно справке ООО " "... "" ущерб, причиненный Обществу действиями Семенова Д.А. ООО " "... " 7 681 000 рублей;

актом сверки взаимных расчетов между ООО " "... "" и ООО " "... "" за период с "дата" по "дата", согласно которому ООО "Роснова" имеет задолженность перед ООО "Авитон" в размере 7 681 000 рублей;

выпиской по счету Семенова Д.А. в Филиале "Северная столица" АО "Райффайзенбанк" за период с "дата" по "дата"; протоколом осмотра предметов (документов), документов о движения денежных средств по расчетным счетам ЗАО " "... "" N.., открытому в ПАО "Банк "Санкт-Петербург"; ООО "Роснова" N.., открытому в Северо-Западном Филиале ПАО "РОСБАНК", Семенова Д.А. N.., открытому в Филиале "Северная столица" АО "Райффайзенбанк" в Санкт-Петербурге, признанных вещественными доказательствами, приобщенных к уголовному делу, согласно которым с расчетного счета ЗАО " "... "" на счет Семенова Д.А. поступило 14 362 598 рублей 98 копеек, с расчетного счета ООО " "... "" на счет Семенова Д.А. поступило 4 070 477 рублей 27 копеек;

протоколом осмотра предметов (документов) - регистрационных и учредительных документов ЗАО " "... "" и ООО " "... "", согласно которым Семенов Д.А. в период с "дата" до "дата" являлся генеральным директором ЗАО " "... "", и в период с "дата" до "дата" являлся генеральным директором и учредителем ООО " "... ""; с "дата" генеральным директором ЗАО " "... "" является гр. Г.Д.; с "дата" генеральным директором и учредителем ООО " "... "" является гр. А.Д.;

иными приведенными в приговоре доказательствами

Согласно материалам дела, протоколу судебного заседания, все приведенные в приговоре доказательства судом исследованы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства непосредственно в ходе судебного разбирательства с участием осужденного и его защитников, проверены путем сопоставления друг с другом, и обоснованно признаны заслуживающими доверия, поскольку являются последовательными, непротиворечивыми, дополняющими одни другие. Содержание приведенных в приговоре доказательств не оспаривается стороной защиты.

Основания сомневаться в достоверности изложенных в приговоре доказательств отсутствуют.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства при получении доказательств, положенных в основу приговора, а также при их исследовании, проверке и оценке, не усматривается, сторона защиты о таких нарушениях не заявляет. Допустимость доказательств, положенных в основу приговора сторонами не оспаривается.

Оснований для иной оценки доказательств, положенных в основу приговора судебная коллегия не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы о том, что вина Семенова Д.А. в совершении хищения денежных средств ООО " "... "" не доказана, показания осужденного о непричастности к инкриминируемому преступления не опровергнуты, сводятся в целом к несогласию с оценкой приведенных в приговоре доказательств, данной судом, что не является основанием для признания доказательств недопустимыми, недостоверными.

Судебная коллегия соглашается с юридической квалификацией действий осужденного Семенова Д.А. по ч. 6 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в крупном размере.

Как верно установлено судом на основании исследованных в ходе судебного разбирательства допустимых доказательств, не вызывающих сомнений в достоверности Семенов Д.А. будучи генеральным директором ООО " "... "" заключил с ООО " "... "" договор от "дата" поставки теплового оборудования - тепловых пунктов общей стоимостью 22830000 рублей (с дополнительным соглашением от "дата", согласно которому за поставщиком сохраняется право собственности на товар до полной его оплаты, в данном случае товар находится в залоге у поставщика, покупатель не вправе отчуждать товар или распоряжаться им иных образом), которое было ООО "... "" поставлено в полном объеме, а затем передано Семеновым Д.А. ЗАО " "... "", генеральным директором которого он также являлся, а после чего поставлено ЗАО " "... "" в рамках договора подряда от "дата". При этом Семенов Д.А. не намереваясь исполнять условия принятых обязательств по указанному договору поставки в полном объеме, то есть злоупотребив доверием генерального директора ООО " "... "", зная о наличии задолженности ООО " "... "" перед ООО " "... "" в размере 7681000 рублей, имея доступ к денежным средствам ООО " "... "" и ЗАО " "... "", в том числе и денежным средствам, поступившим на расчетный счет ЗАО " "... "" от ЗАО " "... "" по договору подряда от "дата", достаточным для погашения задолженности, действий на погашение указанной задолженности не предпринимал, а осуществил перевод денежных средств, поступивших на счет ЗАО " "... "" от ЗАО " "... "" по договору подряда от "дата", на свой личный счет, обратив их в свою пользу, распорядился ими по собственному усмотрению, после чего прекратил трудовые отношения с ООО " "... "" и ООО " "... "", в нарушение условий договора от "дата", не уведомив об изменении своего правового статуса ООО " "... "", после чего руководителями указанных Обществ были назначены подставные лица, не принимавшие участие в их деятельности.

Также верным является вывод суда о том, что Семенов Д.А. имел финансовую возможность исполнить обязательство перед ООО " "... "" из денежных средств, поступивших на расчетный счет ЗАО " "... "" от ЗАО " "... "" в период с "дата" по "дата" в рамках заключенного договора подряда от "дата", включавшего в себя в том числе поставку индивидуальных тепловых пунктов, поскольку, как следует из исследованных доказательств, ЗАО " "... "" в полном объеме произвело расчет ЗАО " "... "".

Доводы стороны защиты о том, что денежные средства, переведенные на счет ЗАО " "... "" от ЗАО " "... "" в рамках исполнения условий договора подряда от "дата" не являлись целевыми, не ставит под сомнение выводы суда о виновности Семенова Д.А. в преднамеренном неисполнении договорных обязательств по договору поставки с ООО " "... "".

Суд верно установил, что действия Семенова Д.А. связаны преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, поскольку как следует из исследованных судом доказательств, приведенных в приговоре, со стороны осужденного, являющегося стороной договора, имело место умышленное частичное неисполнение, принятого на себя обязательства в целях хищения чужого имущества (денежных средств) путем злоупотребления доверием, при этом сторонами договора являлись коммерческие организации.

Судом верно установлен предмет преступного посягательства Семенова Д.А. - денежные средства в размере 7681000 рублей, подлежащие передаче ООО " "... "" в счет оплаты поставленного по договору с ООО " "... "" теплового оборудования, которое было передано генеральному подрядчику и смонтировано на объекте строительства, то есть фактически выбыло из собственности ООО " "... "".

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом верно установлено, что хищение денежных средств, при обстоятельствах указанных в приговоре при описании преступного деяния, было осуществлено Семеновым Д.А. путем злоупотребления доверием. Как верно установлено судом на основании исследованных доказательств, не вызывающих сомнений в своей достоверности, Семенов Д.А. заключил от лица ООО " "... "" договор поставки тепловых пунктов, заведомо не намереваясь в полном объеме исполнять принятые на себя обязательства по оплате стоимости поставленного оборудования, с целью безвозмездного обращения в свою пользу денежных средств, предназначенных для оплаты поставленного оборудования, полученных от ЗАО " "... "" по договору подряда от "дата". Указание в приговоре о том, что Семенов Д.А. вводил в заблуждение генерального директора ООО " "... "", относительно наличия денежных средств на счетах ООО " "... "" и ЗАО " "... "" и намерения произвести полную оплату по договору поставки от "дата", не исключает факт совершения Семеновым Д.А. хищения путем злоупотребления доверием, и вопреки доводам апелляционной жалобы, не свидетельствует о противоречивости выводов суда, изложенных в приговоре о способе хищения денежных средств ООО " "... "".

Установленные судом действия Семенова Д.А. направленные на хищение денежных средств сопряженные с преднамеренным неисполнением обязательств по договору поставки с ООО " "... "", выразившиеся в принятии обязательств по указанному договору при заведомом отсутствии намерения их выполнить в полном объеме, с целью обращения в свою пользу части денежных средств, предназначенных для исполнения обязательства по оплате стоимости поставленного оборудования, включали в себя в том числе и действия, связанные с введением в заблуждение генерального директора ООО " "... "" относительно намерения произвести полную оплату поставленного оборудования.

Действия Семенова Д.А. верно квалифицированы судом как совершенные в крупном размере, в соответствии с примечаниями к ст. 159 УК РФ, согласно которым крупным размером признается стоимость имущества, превышающая три миллиона рублей, но меньшая, чем двенадцать миллионов рублей. Судом установлено, что Семенов Д.А. похитил денежные средства ООО " "... "" в размере 7681000 рублей.

Показания осужденного Семенова Д.А. о непричастности к совершению хищения денежных средств ООО " "... "", согласно которым у него не было умысла не исполнять договор поставки заключенный между ООО " "... "" и ООО " "... "", доводы стороны защиты о наличии между ООО " "... "" и ООО " "... "" исключительно гражданско-правовых отношений, обоснованно судом оценены критически, как опровергающиеся исследованными судом доказательствами, достоверность которых сомнений не вызывает, положенными в основу приговора.

Доводы осужденного о том, что ЗАО " "... "" выполняло обязательства по договору подряда, заключенному с ЗАО " "... "" в том числе и дополнительные работы на денежные средства, полученные по договору подряда, судом верно оценены, как не исключающие преступность его деяния, выразившегося в совершении активных действий по переводу на личный счет со счета ЗАО " "... "" денежных средств, полученных по договору подряда, которые предназначались и должны были быть направлены, в том числе и на погашение задолженности по заключенному договору поставки теплового оборудования.

Также суд верно оценил, как не исключающие виновность Семенова Д.А. в инкриминируемом преступлении и его доводы о том, что денежные средства перечисленные по договору подряда на счет ЗАО " "... "" и переведенные им на свой личный счет, он использовал для осуществления текущей деятельности ЗАО " "... "" и ООО " "... "", поскольку для установления в действиях лица состава преступления - мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем злоупотребления доверием сопряженного с умышленным неисполнением принятых на себя виновным лицом обязательств по договору в сфере предпринимательской деятельности, не имеет значения, каким образом виновный планировал распорядиться или распорядился похищенным имуществом (в личных целях или для предпринимательской деятельности).

Доводы защитника о том, что значительная часть стоимости оборудования по договору поставки была выплачена А.Н, также не ставит под сомнение выводы суда о виновности Семенова Д.А. в совершении действий направленных на хищение денежных средств А.Н. путем злоупотребления доверием, сопряженных с преднамеренным неисполнением в полном объеме договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, по договору поставки, заключенному между А.Н. и ООО " "... "", генеральным директором которого он являлся, в крупном размере, при обстоятельствах установленных судом на основании исследованных доказательств, и изложенных в обжалуемом приговоре.

Таким образом, установленные на основании приведенных выше доказательств, положенных в основу приговора, фактические обстоятельства по делу подтверждают выводы суда о том, что Семеновым Д.А. было совершено мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением им как генеральным директором юридического лица, и соответственно, субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Заключая гражданско-правовой договор - договор поставки оборудования, осужденный вводил в заблуждение руководителя коммерческой организации, не имея намерения выполнять принятые на себя обязательства по договору в полном объеме, имеющиеся в его распоряжении денежные средства, достаточные и предназначенные для расчетов с контрагентами были им направлены на свой личный счет, что также нашло свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, на основании исследованных доказательств, достоверность которых сомнений не вызывает. Утверждение стороны защиты об отсутствии у Семенова Д.А. корыстной цели опровергается исследованными судом доказательствами.

Указание в приговоре на то, что Семенов Д.А. заключил договор поставки с А.Н. заведомо зная о невозможности исполнения в полном объеме взятых на себя обязательств по исполнению условий указанного договора, вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, не свидетельствует о наличии противоречий, ставящих под сомнение выводы суда о заведомом отсутствии у Семенова Д.А. намерения выполнить условия заключенного договора в полном объеме, на что, как правильно установлено судом, указывают отчуждение им вопреки условиям заключенного договора поставленных от А.Н. тепловых пунктов, и последующее распоряжение денежными средствами, полученными в счет оплаты указанного оборудования в своих целях. ставит под сомнение вывод суда о наличии финансовой возможности к погашению задолженности перед А.Н, а свидетельствует об отсутствии у Семенова Д.А. намерения при заключении договора поставки в полном объеме исполнить принятые на себя обязательства перед А.Н..

Суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия подсудимого по другой статье уголовного закона, по которому подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным обвинителем обвинения, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его право на защиту.

Согласно материалам уголовного дела, Семенову Д.А. было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, лицом с использованием служебного положения, в особо крупном размере. Обжалуемым приговором действия Семенова Д.А, направленные на хищение денежных средств в размере 7681000 рублей, принадлежащих А.Н. были квалифицированы по ч. 6 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в крупном размере, санкция которого предусматривает менее строгое наказание.

При этом, как следует из предъявленного Семенову Д.А. обвинения по ч. 4 ст. 159 УК РФ (согласно обвинительному заключению) и обстоятельств совершенного Семеновым Д.А. преступления, установленных судом и изложенных в обжалуемом приговоре, действия осужденного, квалифицированные судом по ч. 6 ст. 159 УК РФ вменялись ему в вину и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от предъявленного ранее и поддержанного государственным обвинителем обвинения.

Так судом применена норма уголовного закона, предусматривающая более мягкое наказание, в обвинение Семенова Д.А. суд не включил дополнительных не вмененных ему фактов, эпизодов, увеличивающих фактический объем обвинения, влекущих изменение квалификации преступления на закон, предусматривающий более строгое наказание.

Изложенное в приговоре описание преступного деяния - хищения денежных средств в сумме 7681000 рублей, принадлежащих А.Н, в совершении которого судом установлена виновность Семенова Д.А. вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, существенно не отличается от предъявленного ему органами предварительного следствия обвинения по фактическим обстоятельствам.

Судом не вменено осужденному совершение иных деяний вместо ранее предъявленных, не вменено преступление, отличающееся от предъявленного обвинения по объекту преступного посягательства, форме вины.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы, квалификация судом действий Семенова Д.А. по ч. 6 ст. 159 УК РФ, как менее тяжкое преступление не ухудшило его положение и не нарушило его право на защиту.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы защитника о нарушении права на защиту Семенова Д.А. являются несостоятельными.

Оснований для иной квалификации действий осужденного Семенова Д.А, для освобождения его от уголовной ответственности ввиду отсутствия в его действиях состава преступления, для постановления в отношении него оправдательного приговора, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем из квалификации действий осужденного Семенова Д.А. подлежит исключению квалифицирующий признак "с использованием своего служебного положения", так как диспозиция ч. 6 ст. 159 УК РФ указанного квалифицирующего признака при совершении мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, не содержит, а уголовный закон не устанавливает ответственность за квалифицированное или особо квалифицированное мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, по признаку совершения преступления лицом с использованием своего служебного положения.

Доводы апелляционной жалобы защитника в указанной части являются обоснованными, приговор в указанной части подлежит изменению по основанию, предусмотренному п.п. 1, 3 ст. 389.15 УПК РФ, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, неправильного применения судом уголовного закона, путем исключения из приговора указания на наличие в действиях Семенова Д.А. квалифицирующего признака - "с использованием своего служебного положения".

Нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе права на защиту осужденного, влекущих за собой отмену приговора, в ходе предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства допущено не было. Согласно протоколу судебных заседаний, обжалуемому приговору, в ходе рассмотрения уголовного дела по существу судом соблюдался такой принцип уголовного судопроизводства, как состязательность сторон, создавались необходимые условия для исполнения, как стороной обвинения, так и стороной защиты их процессуальных обязанностей и осуществления, предоставленных им прав. Ходатайства, заявленные сторонами, были разрешены судом в соответствии с требованиями закона, по ним приняты обоснованные решения.

Гражданский иск потерпевшего А.Н. о возмещении ущерба, причиненного преступлением, судом рассмотрен правильно, как по праву, так и по размеру.

Суд верно указал, что действиями осужденного Семенова Д.А, связанными преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности потерпевшему А.Н. был причинен имущественный ущерб в сумме 7681000 рублей, а именно в размере задолженности по заключенному им, от лица С.А. и А.Н. договору поставки N N... от "дата", которую Семенов Д.А. не имел намерения выплачивать, обратив денежные средства в свою пользу и распорядившись ими по своему усмотрению и обоснованно удовлетворил исковые требования потерпевшего А.Н, взыскав их с осужденного, как с причинителя вреда.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, обжалуемый приговор не содержит противоречивых выводов о размере ущерба причиненного потерпевшему действиями осужденного и о сумме подлежащей взысканию с осужденного в счет возмещения вреда, причиненного преступлением.

При назначении осужденным Семенову Д.А. наказания суд надлежащим образом учел характер и степень общественной опасности, обстоятельства совершенного им преступления, данные, характеризующие его личность, род его занятий, его возраст, состояние его здоровья, обстоятельства смягчающие наказание, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни их семьи.

Суд обоснованно не признал установленные обстоятельства, смягчающие наказание осужденного, данные о его личности исключительными обстоятельствами, связанными с целями и мотивами преступления, его ролью, его поведением во время или после совершения преступления, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенного преступления.

Суд обоснованно, с учетом фактических обстоятельств совершенного преступления (изложенных в описательно-мотивировочной части приговора), способа совершения преступления, степени реализации осужденным преступных намерений, наличия у него умысла на совершение инкриминируемого преступления, не усмотрел оснований для изменения категории совершенного им преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Таким образом, суд обоснованно, приняв во внимание все предусмотренные ч. 3 ст. 60 УК РФ пришел к выводу о необходимости назначения осужденному Семенову Д.А. наказания в виде лишения свободы в пределах санкции ч. 6 ст. 159 УК РФ, не усмотрев оснований для назначения менее строгого наказания, предусмотренного за совершение данного преступления

Однако, с учетом, установленных смягчающих наказание обстоятельств, данных характеризующих личность осужденного Семенова Д.А. с положительной стороны, суд обоснованно посчитал возможным назначить ему наказание за совершенное преступление в виде лишения свободы не на максимальный срок, предусмотренный ч. 6 ст. 159 УК РФ с учетом положений и без дополнительного наказания, а также пришел к выводу о возможности исправления осужденного без реального лишения свободы, назначив ему наказание в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ - условно, с возложением дополнительных обязанностей, в соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ.

Вместе с тем, исключая из приговора указание на наличие в действиях осужденного квалифицирующего признака - "с использованием своего служебного положения", судебная коллегия считает необходимым смягчить наказание, назначенное осужденному по ч. 6 ст. 159 УК РФ.

В остальном приговор суда отмене, либо изменению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Куйбышевского районного суда Санкт-Петербурга от 18 декабря 2020 года в отношении Семенова Дмитрия Александровича изменить.

исключить из приговора указание на наличие в действиях Семенова Д.А. квалифицирующего признака "с использованием своего служебного положения"

смягчить Семенову Д.А. наказание, назначенное по ч. 6 ст. 159 УК РФ до 02 лет 06 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор Куйбышевского районного суда Санкт-Петербурга от 18 декабря 2020 года в отношении Семенова Д.А. оставить без изменения.

Апелляционную жалобу адвоката Шпака Ю.Ф. в защиту осужденного Семенова Д.А. удовлетворить частично

Апелляционное определение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Кассационные жалобы, представление подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ могут быть поданы в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции через суд, постановивший приговор в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора.

В случае пропуска указанного срока, или отказа в его восстановлении кассационные жалобы, представление на приговор могут быть поданы непосредственно в Третий кассационный суд общей юрисдикции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

судьи