Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 24 марта 2021 г. по делу N 10-2783/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Васиной И.А., судей Кузнецовой Н.А., Котлышевой Н.Р., при помощнике Абрашове С.Н., с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Масленниковой З.М., адвокатов Корнеевой О.А., Мураховски С.В., представивших удостоверения и ордера, подсудимых Мерденова Р.Г. и Гужвинского М.М., рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Мерденова Р.Г., его защитника адвоката фио, осужденного Гужвинского М.М., его защитника адвоката фио, а также апелляционное представление помощника Нагатинского межрайонного прокурора г.Москвы Кулинич Д.А. на приговор Нагатинского районного суда г.Москвы от 1 октября 2020 года, которым

Мерденов Ренат Гасанпашаевич, паспортные данные фио, гражданин Российской Федерации, со средним образованием, холостой, не работающий, зарегистрированный по адресу: фио, адрес, ул. адрес, не судимого;

осуждён:

- по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.162 УК РФ сроком на 5 (пять) лет;

- по преступлению, предусмотренному п."г" ч.3 ст.158 УК РФ сроком на 3 (три) года.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание Мерденову Р.Г. в виде лишения свободы сроком на 6 (шесть) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Гужвинский Михаил Михайлович, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, со средним образованием, холостой, не работающий, зарегистрированный по адресу: адрес, д.26, судимый: 1) 3 августа 2017 года Благодарненским районным судом адрес по ч.1 ст.166; ч.2 ст.325; ч.1 ст.166; ч.1 ст.166 и ч.2 ст.159.6 УК РФ на основании ч.2 ст.69 и ст.71 УК РФ к 1 году лишения свободы; 2) 2 февраля 2018 года Промышленным районным судом адрес, по ч.2 ст.159; ч.2 ст.159; п. "в" ч.2 ст.158; ч.2 ст.159; п. "г" ч.2 ст.161; ч.1 ст.159 УК РФ, с применением ч.3 ст.69, ст.71 УК РФ и основании ч.5 ст.69 УК РФ к 2 годам лишения свободы; 3) 1 марта 2018 года Октябрьским районным судом адрес по п.п. "а, г" ч.2 ст.161 УК РФ на основании ч.5 ст.69 УК РФ к 2 годам 1 месяцу лишения свободы, освобожденного 01.02.2019 по отбытии срока наказания;

осуждён:

- по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.162 УК РФ сроком на 5 (пять) лет;

- по преступлению, предусмотренному п."г" ч.3 ст.158 УК РФ сроком на 3 (три) года.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание Гужвинскому М.М. в виде лишения свободы сроком на 6 (шесть) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Гужвинскому М.М. и Мерденову Р.Г. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, срок отбытия наказания каждому из осужденных исчислен с 1 октября 2020 г, зачтено осужденным в срок отбытия наказания периоды фактического задержания и содержания под стражей 29 ноября 2019 года по 30 сентября 2020 года.

На основании п."б" ч.3 1 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ от 03.07.2018 N186-ФЗ), время содержания под стражей Гужвинского М.М. и Мерденова Р.Г. с 29 ноября 2019 года до дня вступления приговора Нагатинского районного суда г.Москвы от 01 октября 2020 года в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений предусмотренных ч.3 3 ст.72 УК РФ.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кузнецовой Н.А, выступление осужденных фио и фио, их защитников адвокатов Мураховски С.В. и Корнеевой О.А, прокурора Масленникову З.М, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда установлено, что Мерденов Р.Г. и Гужвинский М.М. признаны виновными в совершении разбоя, то есть, в нападении в целях хищения чужого имущества, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия.

Они же, Мерденов Р.Г. и Гужвинский М.М, совершили кражу, то есть, тайное хищение чужого имущества, с банковского счета, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления осужденными совершены 28 ноября 2019 года в г.Москве, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осужденные Гужвинский М.М. и Мерденов Р.Г, каждый, признали себя виновными в полном объеме, подтвердив обстоятельства, изложенные в приговоре, в содеянном раскаялись.

В апелляционном представлении помощник Нагатинского межрайонного прокурора Кулинич Д.А, не оспаривая выводы суда о доказанности вины каждого из осужденных в совершении инкриминируемых им преступлений и вида назначенного наказания, вместе с тем, полагает, что суд, назначая наказания осужденному Мерденову Р.Г, не принял во внимание его пояснения суду о том, что он проживал с бабушкой, которая является пенсионером и которая перенесла операцию на сердце, необоснованно не учтя данное обстоятельство в качестве смягчающего. Кроме того, суд неверно указал срок исчисления наказания каждому из осужденных, с момента их фактического задержания, в нарушение требований ст. 72 УК РФ. Просит приговор суда изменить, учесть в описательно-мотивировочной части приговора наличие у Мерденова Р.Г. бабушки, перенесшей операцию на сердце и учесть данное обстоятельство в качестве смягчающего, снизив ему наказание до 5 лет 11 месяцев, а также указать в резолютивной части приговора, что срок отбытия наказания осужденным необходимо исчислять с даты вступления приговора суда в законную силу и зачесть в срок отбытия наказания время их содержания под стражей с 29 ноября 2019 г. (с даты фактического задержания) до дня вступления приговора суда в законную силу, в остальной части приговор суда оставить без изменения.

В апелляционной жалобе адвокат фио в защиты осужденного Гужвинского М.М. считает приговор суда незаконным и несправедливым, поскольку в ходе судебного следствия в нарушение требований ст. 276 УПК РФ были оглашены протоколы очных ставок с участием подсудимых до их допросов. Кроме того, несмотря на перечисленные в приговоре обстоятельства, суд признал лишь их формально в качестве смягчающих и данные обстоятельства не учтены при назначении наказания. В этой связи, его подзащитному вынесено чрезмерно суровое наказание и явно несправедливое наказание, не соответствующее целям ч. 2 ст. 43 УК РФ. Просит приговор суда отменить, передать дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

О

сужденный фио в своей апелляционной жалобе выражает несогласие с приговором суда, который по его мнению, чрезмерно суров, суд не принял во внимание совокупность смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК РФ, при отсутствии отягчающих обстоятельств. Просит приговор суда изменить, снизив назначенное ему наказание с учетом всех обстоятельств и соразмерности содеянного.

Адвокат фио в защиту интересов осужденного фио в апелляционной жалобе также считает приговор суда несправедливым и чрезмерно суровым, перечисляя указанные судом смягчающие обстоятельства, считает, что суд не в полной мере учел их при назначении наказания ее подзащитному, который раскаялся в содеянном и сделал для себя правильны выводы, принес свои извинения потерпевшему, положительно характеризуется, является сиротой, на его иждивении бабушка. Указанные обстоятельства существенно уменьшают степень общественной опасности совершенного им деяния. При этом, обращает внимание, что суд назначил судебное заседание без предварительного слушания, чем существенно ограничил право Мерденова на заявление ходатайств в ходе предварительного слушания, в том числе, об особом порядке судебного разбирательства. Просит приговор суда изменить, снизив наказание фио за каждое из преступлений и окончательное наказание.

Осужденный Мерденов Р.Г. в апелляционной жалобе, не оспаривая законность приговора, считает его несправедливым и чрезмерно суровым, вынесенным без учета положений Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 6 февраля 2007 г, указывая, что столь длительный срок наказания может повлиять на условия жизни его семьи, тогда как он вину в совершении преступлений признал и раскаялся в содеянном, вместе тем, суд, перечислив в приговоре смягчающие обстоятельства, учел их лишь формально, но это не повлияло на размер назначенного ему наказания. Просит приговор суда изменить, снизив назначенное ему наказание.

В судебном заседании прокурор Масленникова З.М. просила изменить приговор по доводам апелляционного представления, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Осужденный Гужвинский М.М. и его защитник Мураховски С.В. полностью поддержали доводы апелляционной жалобы осужденного, доводы жалобы адвоката фио об отмене приговора суда просили оставить без удовлетворения, не возражая против удовлетворения апелляционного представления.

Осужденный Мерденов Р.Г. и его защитник Корнеева О.А. полностью поддержали доводы апелляционных жалоб, также не возражая против удовлетворения апелляционного представления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность Мерденова Р.Г. и Гужвинского М.М. в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.162 УК РФ и п."г" ч.3 ст.158 УК РФ, помимо признательных показаний осужденных, подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями потерпевшего фио, данными им в судебном заседании и подтвердившим свои показания данные в ходе предварительного следствия об обстоятельствах совершенных в отношении него преступлений, когда он ночью 28 ноября 2019 года в качестве водителя такси осуществлял перевозку до ст. адрес двух пассажиров, впоследствии установленных как Мерденов Р.Г. и Гужвинский М.М, которые по прибытии на место отказались оплатить поездку, а когда он предложил проехать в отдел полиции, чтобы разобраться в сложившейся ситуации и начал движение, Гужвинский М.М. велел ему остановить машину, тогда же сидящий сзади Мерденов Р.Г. приставил к его горлу нож, а затем нож приставил к правому боку, а Гужвинский в это время взял с торпеды автомобиля мобильный телефон марки "Honor 8X" стоимостью сумма, а с консоля забрал второй мобильный телефон марки "Honor 8", стоимостью сумма, также стал требовать у него пароли от телефона, при этом, Мерденов все это время держал нож у его правого бока, а затем он же нанес ему удар кулаком в область челюсти с правой стороны, отчего он, фио, испытал сильную физическую боль и у него сместились в сторону два зуба; далее Мерденов продолжал требовать назвать пароли, замахиваясь ножом и делая вид, что намеревается нанести удары в область лица, что он, фио, воспринял как реальную опасность для жизни и здоровья, а Гужвинский, требуя назвать пароли, направлял в сторону его лица газовый баллончик, вследствие чего он, фио, опасаясь за свою жизнь, назвал пароли от телефонов, кроме того, нападавшие угрожали его найти и убить, если он обратится в полицию, а выходя из автомобиля, Гужвинский распылил ему в лицо вещество из баллончика, отчего у него стали щипать и жечь глаза и он испытал сильную боль; впоследствии, он обнаружил, что с его карты были переведены денежные средства, с учетом комиссии, в размере сумма двумя операциями с банковской карты адрес Банк; указанные показания потерпевший фио подтвердил в ходе очных ставок с Мерденовым Р.Г. и Гужвинским М.М.;

- показаниями свидетеля фио, данными им в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании, согласно которым он, работая таксистом, 28 ноября 2019 г. около 04-40 получил заказ на перевозку пассажиров, установленных в дальнейшем как Гужвинский М.М. и Мерденов Р.Г, которые спросили, могут ли они оплатить поездку онлайн-переводом, он согласился и продиктовал им номер своего мобильного, к которому была привязана банковская карта наименование организации и на которую Гужвинский М.М. перевел ему сумма, попросив отдать им переведенную сумму, затем пришел перевод на сумму сумма, после чего пассажиры попросили его, фио, обналичить денежные средства в общей сумме сумма, что он и сделал в отделение наименование организации по адресу: адрес, передав затем деньги Гужвинскому М.М, после чего молодые люди вышли; указанные показания свидетель также подтвердил в ходе очных ставкок с Мерденовым Р.Г. и Гужвинским М.М.;

- показаниями свидетеля фио, данными им в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании, о том, что его знакомый Гужвинский М.М, с которым они проживали в одном хостеле, 27 ноября 2019 года около 22 час. попросил дать ему нож, сказав, что хочет пойти прогуляться с Мерденовым Р.Г, а на улице в ночное время может быть не безопасно, после чего, утром 28 ноября 2019 г. его разбудил Гужвинский М.М, который был испуган и сообщил, когда они с Мерденовым Р.Г. ехали на автомобиле такси, у них с водителем возник конфликт, тот хотел везти их в полицию, они же достали нож, и забрали у водителя такси мобильные телефоны; но подробностей не сообщил; указанные показания свидетель также подтвердил в ходе очной ставки с Гужвинским М.М.;

- показаниями свидетелей фио, фио, фио, сотрудников полиции, данными им в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий по заявлению фио о совершенном в отношении него преступлении, в ходе которых были просмотрены видеоархивы системы адрес с домов, расположенных в непосредственной близости от места совершения преступления, и на видеокамере были запечатлены лица, которые внешне подходили под приметы, сообщенные фио, был отслежен маршрут их передвижения, установлен автомобиль, на котором они передвигались после совершения преступления и его маршрут и установлен хостел по месту их проживания, где и были задержаны Гужвинский М.М. и Мерденов Р.Г, а также обнаружены и изъяты один из мобильных телефонов, похищенных у фио, нож и баллончик.

Помимо указанных показаний, вина осужденных в совершении преступлений подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно:

- заявлением фио от 28 ноября 2019 года о привлечении к уголовной ответственности неизвестных лиц, которые угрожая ножом, нанесли ему удар в область лица, после чего похитили два мобильных телефона;

- протоколом осмотра места происшествия от 28 ноября 2019 года фототаблицей - участка местности по адресу: адрес, где было похищено принадлежащее потерпевшему имущество;

- протоколом осмотра места происшествия от 29 ноября 2019 года - помещения хостелла по адресу: адрес, где в ходе осмотра был изъят мобильный телефона марки "Honor 8X" в корпусе черного цвета, в чехле черного цвета, нож и баллончик;

- протоколами предъявления лица для опознания от 29 ноября 2019 г. в ходе проведения которых фио был опознан Гужвинский М.М, а также фио, как напавшие на него 28 ноября 2019 г. и похитившие принадлежащее ему имущество;

- протоколами предъявления лица для опознания, в ходе проведения которого фио были опознаны Гужвинский М.М. и фио как лица, которые 28 ноября 2019 г. просили воспользоваться его банковской картой для снятия денежных средств;

- протоколом осмотра выписки о движении денежных средств по банковской карте Тинькофф банк на имя фио за 28 ноября 2019 г.;

- протоколом осмотра выписки о движении денежных средств по банковской карте Сбербанк России на имя фио за 28 ноября 2019 г.;

- заключением дактилоскопической судебной экспертизы N1/1644 от 28 декабря 2019 года, согласно выводам которой, "следы пальцев рук размерами 12*20мм, 11*18 мм, перекопированные на отрезок липкой пленки размерами 36*45 мм, и след ладони размерами 25*70 мм, перекопированный на отрезок липкой пленки размерами 42*93 мм, изъятые 28 ноября 2019 года в ходе осмотра места происшествия по адресу: адрес, признанные пригодными для идентификации человека, согласно заключению эксперта N 1/1562 от 11 декабря 2019 года, оставлены соответственно средним, безымянным пальцами правой руки и правой ладонью Гужвинского М.М.;

- протоколом осмотра мобильного телефона марки "Honor 8X" черного цвета в чехле черного цвета с номером IMEI; раскладного ножа из металла светло-серого цвета с маркировочным обозначением "VIKING NORDWAY"; баллончика из металла светло-серого цвета, с надписью выполненной красителем черного цвета "ОС+CS Black" объемом 25 мл.;

- протоколом предъявления предметов для опознания, согласно которому фио опознал нож, которым 28 ноября 2019 г. ему угрожал Мерденов Р.Г. в ходе совершения преступления;

- заключением эксперта N8/1430, согласно выводам которого, нож, изъятый в ходе осмотра места происшествия, к холодному оружию не относится;

- заключением эксперта N 4/67 от 28.01.2020 года, согласно выводам которого, "жидкость из аэрозольной упаковки, представленная на экспертизу, объемом 4, 6 мл и массой 3, 53 г, изъятая в ходе осмотра места происшествия по адресу: адрес содержит в своем составе сильнодействующее вещество орто-хлорбензилиденмалонодинитрил, включенное в Списки сильнодействующих и ядовитых веществ (Постановление Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 N 964";

- протокол осмотра предметов от 2 марта 2020 года, в ходе которого с участием потерпевшего фио осмотрен диск с записями с камер видеонаблюдения от 28 ноября 2019 года, где были запечатлены Мерденов и Гужвинский;

- заключением эксперта N 06/2020 от 10 января 2020 года, согласно выводам которого, рыночная стоимость представленного на экспертизу мобильного телефона марки "Honor 8X" в корпусе черного цвета, на 28 ноября 2019 г. составила сумма; рыночная стоимость представленного на экспертизу чехла для мобильного телефона марки "Honor 8X", черного цвета, на 28 ноября 2019 составила сумма;

- заключением эксперта N 232/2020 от 14 марта 2020 года, согласно выводам которого, рыночная стоимость мобильного телефона марки "Honor 8" 2018 года выпуска на 28 ноября 2019 г. составляла сумма; иными материалами дела.

Исследованные судом доказательства получены с соблюдением требований действующего уголовно-процессуального законодательства.

Предусмотренные главой 11 УПК РФ правила проверки и оценки доказательств, представленных стороной обвинения и защиты, судом соблюдены и оснований сомневаться в выводах суда первой инстанции не имеется.

Из дела видно, что судебное следствие проведено полно, с соблюдением установленных законом требований, в условиях равноправия и состязательности сторон, при этом, из протокола судебного заседания следует, что стороны не были ограничены в праве заявлять ходатайства, а также имели все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Приговор основан на доказательствах, непосредственно исследованных в ходе судебного разбирательства, противоречий в доказательствах, ставящих под сомнение выводы суда о виновности Гужвинского М.М. и Мерденова Р.Г. не имеется.

У суда не было оснований не доверять показаниям потерпевшего, свидетелей, а также признательным показаниям осужденных, поскольку их показания подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах дела и подробно изложенными в приговоре.

Как видно из приговора, все показания потерпевшего и свидетелей тщательным образом проверялись в ходе судебного следствия, суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку. Выводы суда о достоверности показаний потерпевшего и свидетелей обвинения в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется. Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка, подробно изложены в приговоре.

Все экспертные заключения по настоящему уголовному делу проведены компетентными лицами, соответствуют требованиям закона, оформлены надлежащим образом, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, вывод экспертиз являются научно обоснованными и соответствуют материалам дела. Оснований ставить под сомнение изложенные в актах экспертиз выводы не имеется, они являются непротиворечивыми и понятными.

При этом, нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, в том числе, при принятии решения об оглашении в судебном заседании протоколов очных ставок с осужденными, судом допущено не было, вопреки доводам, содержащимся в апелляционной жалобе адвоката фио

Одновременно, судебная коллегия отмечает, что оглашение ряда процессуальных документов судом, в том числе, протоколов очных ставок с участием осужденных, было произведено в порядке ст. 285 УПК РФ по ходатайству стороны обвинения, а доводы защитника о нарушении требований ст. 276 УПК РФ при оглашении указанных протоколов очных ставок высказаны вопреки требованиям действующего уголовно-процессуального законодательства.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, показания лиц, допрошенных в суде, изложены в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания и материалами уголовного дела, все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены и по ним приняты мотивированные решения.

Доводы адвоката фио о том, что суд незаконно отказал в проведении предварительного слушания осужденному Мерденову Р.Г, чем лишил его права подавать ходатайства, имеющие отношения к уголовному делу, являются неубедительными и опровергаются материалами уголовного дела, при этом, судебная коллегия отмечает, что осужденный не был лишен возможности воспользоваться данными правами непосредственно в судебном заседании при рассмотрении уголовного дела по существу. Кроме того, суд в постановлении о назначении открытого судебного заседания указал об отсутствии мотивов и оснований для проведения предварительного слушания в ходатайстве подсудимого Мерденова Р.Г, в связи с чем, обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении предварительного слушания и назначил судебное заседание.

Проверив материалы уголовного дела в полном объеме, судебная коллегия не видит оснований сомневаться в доказательствах, на основании которых суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности вины Гужвинского М.М. и Мерденова Р.Г, каждого, в совершении инкриминируемых им деяний.

В соответствии с требованиями закона, на основании совокупности собранных по делу доказательств судом установлены фактические обстоятельства преступных деяний, совершенных осужденным, место, время и способы их совершения, форма вины, мотивы и цель преступлений, их последствия, о которых суд указал в приговоре, мотивировав свои выводы.

Об умысле каждого из осужденных на совершение разбойного нападения свидетельствуют обстоятельства дела, установленные судом, в том числе, суд обоснованно указал, что квалифицирующие признаки "с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья" и "с применением предмета, используемого в качестве оружия", а также совершения преступления "группой лиц по предварительному сговору" нашли свое подтверждение, свои выводы суд надлежаще мотивировал в приговоре и действия осужденных суд правильно квалифицированы судом по ч. 2 ст. 162 УК РФ.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", под насилием, опасным для жизни и здоровья, следует понимать такое насилие, которое повлекло причинение тяжкого и средней тяжести вред здоровью потерпевшего, а также причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату общей трудоспособности, либо которое хотя и не причинило вред здоровью потерпевшего, однако в момент применения создавало реальную опасность для его жизни или здоровья.

Однако, несмотря на то, что по данному уголовному делу хотя и был установлен состав используемого аэрозольного средства, из экспертного заключения N 4/67 от 28.01.2020 года следует, что жидкость из аэрозольной упаковки, представленная на экспертизу, содержит в своем составе сильнодействующее вещество капсаицин который обладает слезоточивым действием, раздражает верхние пути и кожные покровы, а также орто-хлорбензилиденмалонодинитрил, который обладает сильным слезоточивым действием и раздражает верхние дыхательные пути (том 2 л.д. 118-122), при этом, каких-либо объективных данных, свидетельствующих о том, что насилие в отношении фио в момент его применения (распыления в лицо вещества из газового баллончика), создавало реальную опасность для его жизни и здоровья, отсутствуют.

Таким образом, сведений о том, что потерпевшему фио вследствие распыления марка автомобиля из баллончика был причинен вред, опасный для его жизни и здоровья, не имеется, а из показаний самого потерпевшего также следует, что в момент распыления марка автомобиля из баллончика он испытал только сильную боль в глазах и они слезились, при отсутствии в материалах дела сведений о том, что он обращался за медицинской помощью или в результате применения данного баллончика ему был причинен вред здоровью, само по себе применение указанного газового баллончика не может свидетельствовать о применении к потерпевшему насилия, опасного для жизни и здоровья, в связи с чем, указанный квалифицирующий признак, предусмотренный ч. 2 ст. 162 УК РФ, подлежит исключению из осуждения Мерденова Р.Г. и Гужвинского М.М.

С учетом вносимых в приговор изменений, судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное по ч. 2 ст. 162 УК РФ каждому из осужденных наказание до справедливого размера.

Суд, придя к правильному выводу о виновности осужденных Мерденова Р.Г. и Гужвинского М.М. и доказанности их вины, верно квалифицировал действия каждого по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ как совершение кражи, то есть, тайное хищение чужого имущества, с банковского счета, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, а также привел в приговоре основания, по которым пришел к выводу о наличии в действиях осужденных состава данного преступления и вмененных квалифицирующих признаков, с которыми судебная коллегия соглашается.

При назначении наказания каждому из осужденных суд учел фактические обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности Мерденова Р.Г. и Гужвинского М.М, отсутствие по делу отягчающих наказание обстоятельств, совокупность смягчающих, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

В том числе, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного Гужвинского М.М. и его защитника, суд при назначении осужденному наказания учел характер и степень общественной опасности содеянного, его личность, признав смягчающими наказание обстоятельствами признание им своей вины, раскаяние в содеянном; возраст; состояние здоровья; положительные характеристики; тот факт, что он является сиротой.

Таким образом, по своему виду и размеру наказание, назначенное осужденному Гужвинскому М.М, является справедливым

В приговоре мотивирован вывод суда о том, что исправление каждого из осужденных возможно только в условиях изоляции от общества, оснований не согласиться с которым судебная коллегия не усматривает, и с учетом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности каждого из виновных, считает, что суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст. 73 и 64 УК РФ.

Исходя из фактических обстоятельств и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности каждого из осужденных, судебная коллегия также соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступлений на менее тяжкую.

Вид исправительного учреждения судом назначен осужденным в полном соответствии с положениями ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, по мнению судебной коллегии, заслуживают внимания доводы апелляционного представления о необходимости изменения приговора в отношении осужденного фио по следующим основаниям.

Согласно статье 6 УК РФ, справедливость наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии со ст. 60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Однако, судом указанные требования закона были выполнены не в полной мере.

Так суд, обоснованно признав в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Мерденову Р.Г. признание им вины, раскаяние в содеянном, возраст, состояние здоровья; положительные характеристики, а также тот факт, что он является сиротой, принял также во внимание отсутствие по делу отягчающих обстоятельств, однако, не учёл, что в материалах уголовного дела имеются копии приговора Благодарненского районного суда адрес от 1 июля 2016 г, в соответствии с которым судом при назначении Мерденову Р.Г. наказания учитывалось, что он проживал в неполной семье и воспитывался бабушкой (том 3 л.д. 19-26), указанные сведения о наличии на иждивении бабушки, перенесшей операцию на сердце, Мерденов Р.Г. также сообщил суду.

Между тем, при назначении Мерденову Р.Г. наказания данное обстоятельство оставлено судом без внимания, при этом, какого-либо мотивированного суждения о невозможности признания наличия данного обстоятельства в качестве смягчающего наказание, в приговоре не содержится.

Изложенное свидетельствует о нарушении судом норм уголовного закона, обязывающих суд при назначении наказания учитывать все предусмотренные законом смягчающие обстоятельства. Данное нарушение повлияло на назначение Мерденову Р.Г. справедливого наказания.

В связи с этим, приговор подлежат изменению, а наличие у Мерденова Р.Г. бабушки и состояние ее здоровья, согласно ч. 2 ст. 61 УК РФ, следует признать в качестве обстоятельства, смягчающего его наказание, по каждому из совершенных им преступлений.

С учетом вносимых в приговор изменений, судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное осужденному Мерденову Р.Г. наказание до справедливого размера.

Кроме того, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия считает, что приговор подлежит изменению и по иным основаниям.

В соответствии с частью 7 статьи 302 УПК РФ, в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания.

Как следует из разъяснений, содержащихся в "Ответах на вопросы, поступившие из судов, по применению положений статьи 72 УК РФ" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 31.07.2019), началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу, за исключением случаев, когда срок отбывания наказания исчисляется со дня прибытия осужденного в исправительный центр (часть 1 статьи 60.3 УИК РФ), колонию-поселение (часть 3 статьи 75.1 УИК РФ) или в тюрьму (часть 1 статьи 130 УИК РФ) либо со дня задержания (часть 7 статьи 75.1 УИК РФ).

Однако, суд, вопреки приведенным требованиям закона и разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, исчислил срок отбывания каждому из осужденных с 1 октября 2019 года, то есть, со дня их фактического задержания.

Таким образом, при данных обстоятельствах, приговор подлежит изменению в части определения начала исчисления срока отбывания осужденным наказания.

В остальной части приговор следует оставить без изменения, поскольку иных нарушений, влекущих его отмену или изменение, по делу не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Нагатинского районного суда города Москвы от 1 октября 2020 года в отношении Гужвинского Михаила Михайловича и Мерденова Рената Гасанпашаевича изменить.

Исключить из осуждения Гужвинского М.М. и Мерденова Р.Г. по ч. 2 ст. 162 УК РФ квалифицирующий признак совершения разбоя с применением насилия, опасного для жизни и здоровья.

Считать Гужвинского М.М. и Мерденова Р.Г. осужденными по ч. 2 ст. 162 УК РФ за совершение разбоя, то есть, нападения в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия.

Учесть в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного ч. 2 ст. 61 УК РФ, наличие у Мерденова Р.Г. бабушки и состояние её здоровья.

Смягчить Мерденову Ренату Гасанпашаевичу наказание:

- по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.162 УК РФ до 4 (четырех) лет) 10 (десяти) месяцев лишения свободы;

- по преступлению, предусмотренному п."г" ч.3 ст.158 УК РФ до 2 (двух) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить окончательное наказание Мерденову Р.Г. в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет 9 (девять) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Смягчить Гужвинскому Михаилу Михайловичу наказание:

- по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.162 УК РФ до 4 (четырех) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить окончательное наказание Гужвинскому М.М. в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет 10 (десять) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Указать, что срок отбывания наказания осужденным Гужвинскому М.М. и Мерденову Р.Г. исчисляется со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы времени их содержания под стражей с 29 ноября 2019 г. (с даты фактического задержания) до дня вступления приговора суда в законную силу.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционные жалобы осужденных и адвоката фио - удовлетворить, апелляционную жалобу адвоката фио - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления приговора суда в законную силу, а осужденными - в тот же срок со дня получения им копии апелляционного определения. В случае подачи кассационных жалоб осужденные вправе ходатайствовать о своем личном участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: