Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 23 марта 2021 г. по делу N 7У-1130/2021[77-402/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Колбиной Н.В. и Чекмарева М.А, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Лысикова А.А, осужденного Гаджиева Р.К, посредством видеоконференц-связи, его

защитника - адвоката Кузнецова А.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Кировского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 29 июня 2020 года.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы и возражений, выслушав осужденного Гаджиева Р.К. и его защитника-адвоката Кузнецова А.Н, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Лысикова А.А, полагавшего приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

установила:

по приговору Кировского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 29 июня 2020 года, постановленном в порядке гл. 40 УПК РФ, ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Республики Дагестан, гражданин Российской Федерации, судимый по приговору Первореченского районного суда г. Владивостока от 30 июля 2013 года по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима (освобожден 3 мая 2017 года по отбытии наказания), подвергнутый административному надзору решением Куйбышевского районного суда г. Иркутска от 6 марта 2017 года на 8 лет с возложением обязанности в течение этого срока являться 2 раза в месяц в орган внутренних дел по месту жительства или пребывания для регистрации; запрета пребывания вне жилого помещения, являющегося местом жительства или пребывания, с 22 часов 00 минут до 6 часов 00 минут; дополненного решением Кировского районного суда г. Махачкалы от 20 июня 2019 года обязанностью явки 3 раза в месяц в ОВД по месту жительства, пребывания или фактического нахождения для регистрации; запретом выезда за пределы Республики Дагестан без согласования с органом, осуществляющим контроль за соблюдением административного надзора, посещения мест проведения массовых мероприятий и участия в указанных мероприятиях, осужден по:

- ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- ч. 2 ст. 314.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим по совокупности преступлений Гаджиеву Р.К. назначено окончательное наказание в виде 1 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания Гаджиева Р.К. под стражей с 29 июня 2020 года по день вступления приговора в законную силу согласно п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу и Гаджиев Р.К. взят под стражу в зале суда.

Решен вопрос вещественных доказательствах.

Постановлением судьи Кировского районного суда г. Махачкалы от 18 января 2021 года решено:

"Исправить допущенную в мотивировочной и резолютивной частях приговора Кировского районного суда г. Махачкалы от 29.06.2020 г. описку, указав: в 19 абз. мотивировочной части и в 7 абз. резолютивной части зачет в срок отбытия наказания время содержания Гаджиева Р.К. под стражей с 26.01.2020 г. по 25.02.2020 г. и с 29.06.2020 до дня вступления приговора в силу, в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Считать верным:

"В срок наказания подлежит зачету время содержания Гаджиева Р.К. под стражей с 26.01.2020 г. по 25.02.2020 и с 29.06.2020 г. до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ".

"В срок наказания зачесть время содержания подсудимого под стражей с 26.01.2020 г. по 25.02.2020 и с 29.06.2020 по день вступления приговора в силу в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ"".

В апелляционном порядке уголовное дело не рассматривалось.

1. Гаджиев Р.К. признан виновным в грабеже, то есть открытом хищении у ФИО7 мобильного телефона "Самсунг" стоимостью 4000 рублей с угрозой применения насилия, не опасного для жизни или здоровья, совершенном 24 января 2020 года.

2. Он же, Гаджиев Р.К, признан виновным в неоднократном несоблюдении в период с апреля 2019 года по январь 2020 года, будучи лицом, в отношении которого вступившим в законную силу решением суда установлен административный надзор, установленных ограничений, сопряженном с совершением административного правонарушения, посягающего на общественный порядок и общественную безопасность.

Преступления совершены в г. Махачкале Республики Дагестан при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Гаджиев Р.К, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, просит приговор суда от 29 июня 2020 года изменить: зачесть в срок отбывания наказания время содержания его под стражей, признать смягчающим обстоятельством состояние его здоровья и смягчить наказание. Мотивирует тем, что по настоящему уголовному делу он содержался под стражей с 26 января 2020 года по 26 февраля 2020 года, но этот период не зачтен в срок назначенного ему наказания. Кроме того, суд не учел в качестве смягчающего обстоятельства наличие у него инвалидности 3 группы.

В возражении государственный обвинитель-старший помощник прокурора Кировского района г. Махачкалы Республики Дагестан ФИО8, считая доводы Гаджиева Р.К. необоснованными, просит кассационную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационной жалобы и возражения по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении Гаджиева Р.К. рассмотрено в особом порядке с соблюдением требований гл. 40 УПК РФ, что не оспаривается.

Действия Гаджиева Р.К, в соответствии с установленными в приговоре обстоятельствами совершенных им преступлений, правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 161 и ч. 2 ст. 314.1 УК РФ.

При назначении наказания суд в соответствии со ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности Гаджиева Р.К, смягчающие и отягчающие обстоятельства, влияние наказания на исправления осужденного и условия жизни его семьи.

В частности, как смягчающие обстоятельства суд учел признание своей вины и раскаяние Гаджиева Р.К, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение ущерба, мнение потерпевшей, которая претензий не имеет, положительную характеристику по месту жительства.

Отягчающим обстоятельством в силу п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ признано наличие в действиях Гаджиева Р.К. рецидива преступлений.

Между тем, при назначении наказания не учтено наличие у Гаджиева Р.К. инвалидности 3-й группы, хотя соответствующая справка была представлена и исследована судом (л.д. 176, 180).

Суд необоснованно учел рецидив преступлений в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Гаджиеву Р.К. за каждое преступление.

Судимость по предыдущему приговору стала основанием для установления в отношении Гаджиева Р.К. административного надзора и наделила его признаками субъекта преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 314.1 УК РФ, что в силу ч. 2 ст. 63 УК РФ исключает учет рецидива как обстоятельства, отягчающего наказание по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ.

Кроме того, суд не зачел в срок наказания период содержания Гаджиева Р.К. под стражей с 26 января 2020 года до 26 февраля 2020 года (л.д. 93-96, 112, 117), нарушив тем самым закрепленную в п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ норму о том, что время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с ч. 3 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции при рассмотрении уголовного дела может смягчить назначенное осужденному наказание или применить уголовный закон о менее тяжком преступлении.

Существенные нарушения уголовного закона, допущенные судом при назначении наказания и зачете в срок лишения свободы времени содержания Гаджиева Р.К. под стражей, могут быть устранены судом кассационной инстанции без отмены приговора.

Предусмотренных ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ причин для отмены или других изменений приговора суда от 29 июня 2020 года в отношении осужденного Гаджиева Р.К. не имеется.

Постановление судьи от 18 января 2021 года, которым после поступления кассационной жалобы Гаджиева Р.К. в суд предпринята попытка устранения указанных в жалобе осужденного нарушений закона, не укладывается в нормы гл. 47 УПК РФ, нарушает инстанционные отношения судов, является незаконным и подлежит отмене (л.д. 230).

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 и ч. 3 ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

постановление судьи Кировского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 18 января 2021 года об исправлении описки в приговоре Кировского районного суда г. Махачкалы от 29 июня 2020 года в отношении ФИО1 отменить.

Приговор Кировского районного суда г. Махачкалы от 29 июня 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

- уточнить в описательно-мотивировочной части приговора, что рецидив преступлений является отягчающим обстоятельством по ч. 1 ст. 161 УК РФ, наказание в соответствии с ч. 3 ст. 68 УК РФ назначено по ч. 1 ст. 161 УК РФ;

- признать на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание, наличие у Гаджиева Р.К. инвалидности третьей группы и смягчить назначенное ему наказание:

по ч. 1 ст. 161 УК РФ до 11 месяцев лишения свободы, по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ до 3 месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим по совокупности преступлений назначить Гаджиеву Р.К. окончательное наказание в виде 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу - с 24 июля 2020 года;

- согласно п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Гаджиева Р.К. под стражей с 26 января 2020 года до 26 февраля 2020 года и с 29 июня 2020 года до 24 июля 2020 года засчитать в срок назначенного ему наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий А.З. Бецуков

Судьи Н.В. Колбина

М.А. Чекмарев