Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 29 марта 2021 г. по делу N 7У-1241/2021[77-499/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чекмарева М.А, судей Бецукова А.З, Колбиной Н.В, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием

прокурора Денисова М.О, осуждённого Битиева М.З, по системе видеоконференц-связи, защитника - адвоката Бурым А.С, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Битиева М.З. на приговор Ленинского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от 25 декабря 2019 года.

Заслушав доклад судьи Пятого кассационного суда общей юрисдикции Чекмарева М.А, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы, выступление осуждённого Битиева М.З. и его защитника Бурым А.С, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Денисова М.О, об изменении судебных решений, судебная коллегия

установила:

по приговору Ленинского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от 25 декабря 2019 года, Битиев Микел Заурбекович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый:

16 июля 2015 года Советским районным судом г. Владикавказа РСО-Алания по п."в" ч.3 ст.158 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года со штрафом в размере 20 000 рублей, освобожденный 28 февраля 2018 года по отбытии срока наказания;

27 сентября 2019 года Пригородным районным судом РСО-Алания по п."а" ч.3 ст.158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, осужден:

- п."г" ч.2 ст.161 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 4 месяца;

- по ч.1 ст.314.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 месяца;

- по п."в" ч.2 ст.158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 8 месяцев;

- по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 8 месяцев.

С ссылкой на ч.5 ст.69 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, к назначенному Битиеву М.З. наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Пригородного районного суда РСО-Алания от 27 сентября 2019 года и назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 10 месяцев.

В соответствии с ч.5 ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию полностью присоединено неотбытое дополнительное наказание в виде штрафа по приговору Советского районного суда г. Владикавказа РСО-Алания от 16 июля 2015 года, и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 20 000 рублей.

С ссылкой на ч.3 ст.72 УК РФ, зачтено время содержания Битиева М.З. под стражей в период с 23 августа 2018 года по 25 декабря 2019 года в срок лишения свободы.

Срок наказания исчислен с 23 августа 2018 года.

С Битиева М.З. в пользу ФИО7, в счёт возмещения ущерба, взыскано 29 563 рублей 23 копейки.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

Битиев М.З. осужден за грабеж, с применением насилия не опасного для жизни, самовольное оставление места жительства, в целях уклонения от административного надзора, кражу, с причинением значительного ущерба гражданину, незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере при обстоятельствах изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Битиев М.З. не оспаривая выводы о виновности, указывает что судом не в полной мере учтены сведения о его личности, в частности не признано в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, его состояние здоровья. Просит признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства - его состояние здоровья и смягчить назначенное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Абисалов С.С. просит приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, приводя доводы в обоснование своей позиции.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Исходя из требований ч.1 ст.401.16 УПК РФ, суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении преступлений при обстоятельствах, изложенных в приговоре, подтверждены совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств и в кассационных жалобе и представлении не оспариваются.

Правовая оценка содеянного осужденным соответствует установленным судом фактическим обстоятельствам уголовного дела и является правильной.

Довод жалобы о состоянии здоровья осуждённого не свидетельствует о незаконности приговора, поскольку состояние здоровья не включено уголовным законом в перечень, установленный ч.1 ст.61 УК РФ, и признание его смягчающим наказание в силу положений ч.2 ст.61 УК РФ является правом, а не обязанностью суда. При этом каких-либо объективных оснований полагать о меньшей степени общественной опасности осужденного и совершенных им преступлений в связи с состоянием здоровья Битиева М.З. не имеется.

В силу ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. По данному делу такие нарушения допущены.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. По смыслу закона приговор признается таковым, если при его постановлении суд исходил из материалов дела, рассмотренных в судебном заседании, сделал выводы на основании установленных им фактов, правильно применил уголовный закон, надлежащим образом мотивировав свои решения, в том числе по вопросам, относящимся к назначению наказания в соответствии с требованиями п. 4 ст. 307 УПК РФ.

По настоящему уголовному делу при назначении наказания осуждённому указанные требования закона должным образом не выполнены.

Как следует из приговора, при назначении Битиеву М.З. наказания по всем фактам совершённых им преступлений в качестве обстоятельства, отягчающего его наказание, суд установилрецидив преступлений, который признал опасным.

В соответствии с требованиями ч.2 ст.63 УК РФ и с учетом разъяснений, данных Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в п.32 постановления от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", обстоятельства, относящиеся к признакам состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, должны учитываться при оценке судом характера общественной опасности содеянного. Однако эти же обстоятельства, в том числе, характеризующие субъект преступления, не могут быть повторно учтены при назначении наказания.

Как отмечает Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях, наличие в уголовном законодательстве различных форм учёта прежней судимости при определении ответственности лица за вновь совершенное преступление, во всяком случае, не означает возможность двойного учёта одних и тех же обстоятельств одновременно как при квалификации преступлений, так и при назначении наказания; иное противоречило бы конституционному принципу равенства всех перед законом и судом в сфере уголовно-правовых отношений.

Таким образом судом необоснованно при назначении наказания за преступление, предусмотренное ч.1 ст.314.1 УК РФ, повторно учтён в качестве обстоятельства, отягчающее наказание, рецидив преступлений.

Кроме того, согласно ч.2 ст.18 УК РФ, рецидив преступлений признаётся опасным при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы, а также при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

Поскольку совершённое Битиевым М.З. преступление, предусмотренное п."в" ч.2 ст.158 УК РФ, отнесено уголовным законом к категории умышленных преступлений средней тяжести, действия осуждённого при совершении указанного преступления образуют простой рецидив преступлений.

С учётом изложенного, указание в описательно-мотивировочной части приговора о признании обстоятельством, отягчающим наказание Битиева М.З, опасного рецидива преступлений, необходимо заменить указанием о признании по фактам совершённых Битиевым М.З. преступлений, предусмотренных п."г" ч.2 ст.161, п."в" ч.2 ст.158, ч.2 ст.228 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, рецидив преступлений, который по отношению к преступлениям, предусмотренным п."г" ч.2 ст.161, ч.2 ст.228 УК РФ, является опасным.

Учитывая вносимые в приговор изменения, назначенное Битиеву М.З. наказание по п."в" ч.2 ст.158, ч.1 ст.314.1 УК РФ подлежит смягчению.

Поскольку судом Битиеву М.З. по п."в" ч.2 ст.158 УК РФ назначено наказание равное одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, при смягчении наказания за данное преступление, судебная коллегия применяет положения ч.3 ст.68 УК РФ, то есть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания.

Кроме того, суд указав о назначении наказания в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, фактически применил правила назначения наказания по совокупности приговоров, частично присоединив неотбытую часть наказания по приговору Пригородного районного суда Республики Северная Осетия-Алания от 27 сентября 2019 года, что также является нарушением уголовного закона.

По мимо изложенного, судом допущены и другое нарушение закона.

По смыслу ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) и ч. 7 ст. 302 УПК РФ срок отбывания наказания осужденному исчисляется с даты вступления приговора в законную силу, а время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в тюрьме либо исправительной колонии строгого или особого режима (п. п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ).

Суд постановилсрок отбывания наказания осужденному исчислять с 23 августа 2018 года, то есть не со дня вступления приговора в законную силу, а со дня задержания Битиева М.З.

Таким образом, судом первой инстанции допущено неправильное применение уголовного закона, выразившееся в нарушении требований Общей части УК РФ, вследствие чего, судебная коллегия считает необходимым срок наказания осужденному Битиеву М.З. в соответствии с положениями ст.ст.128, 390, 3894 УПК РФ, исчислять с первого рабочего дня 2020 года - 9 января 2020 года, то есть со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в соответствии с положениями ч.3.2 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы времени содержания Битиева М.З. под стражей с 23 августа 2018 года до дня вступления в законную силу приговора Пригородного районного суда Республики Северная Осетия-Алания - 15 октября 2019 года и с 25 декабря 2019 года до дня вступления в законную силу обжалуемого приговора - 9 января 2020 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия, определила:

приговор Ленинского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от 25 декабря 2019 года в отношении Битиева Микела Заурбековича изменить:

- указание в описательно-мотивировочной части приговора о признании обстоятельством, отягчающим наказание Битиева М.З, опасного рецидива преступлений, заменить указанием о признании по фактам совершённых Битиевым М.З. преступлений, предусмотренных п."г" ч.2 ст.161, п."в" ч.2 ст.158, ч.2 ст.228 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, рецидив преступлений, который по отношению к преступлениям, предусмотренным п."г" ч.2 ст.161, ч.2 ст.228 УК РФ, является опасным;

- смягчить наказание, назначенное по ч.1 ст.314.1 УК РФ до 3 месяцев лишения свободы;

- смягчить наказание, назначенное по п."в" ч.2 ст.158 УК РФ до 1 года 6 месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п."г" ч.2 ст.161, ч.1 ст.314.1, п. "в" ч. 2 ст.158, ч.2 ст.228 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев;

- по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказания, назначенного по данному делу и наказания, назначенного по приговору Пригородного районного суда Республики Северная Осетия-Алания от 27 сентября 2019 года, назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 8 месяцев;

- на основании ч.5 ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем полного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части дополнительного наказания по приговору Советского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от 16 июля 2015 года окончательно назначить Битиеву М.З. наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 8 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 20 000 рублей;

- срок отбывания наказания Битиеву М.З. в виде лишения свободы исчислять с 9 января 2019 года;

- в окончательное наказание зачесть наказание, отбытое по приговору Пригородного районного суда Республики Северная Осетия-Алания от 27 сентября 2019 года в период с 15 октября 2019 года до 25 декабря 2019 года;

- зачесть Битиеву М.З. в срок отбывания наказания в виде лишения свободы время его содержания под стражей с 23 августа 2018 года до 15 октября 2019 года и с 25 декабря 2019 года до 9 января 2019 года, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий

М.А. Чекмарев

Судьи

А.З. Бецуков

Н.В. Колбина