Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 17 марта 2021 г. по делу N 7У-615/2021-(7У-4213/2020)[77-269/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А, Султанова М.И, при секретаре судебного заседания Цыгановой Е.М, с участием прокурора Белкина С.В, осужденного Исаева Ш.С. по системе видеоконференц-связи, защитника - адвоката Десятовой О.С, защитника Исаева О.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника допущенного наряду с адвокатом Исаева О.М, осужденного Исаева Ш.О. на приговор Унцукульского районного суда Республики Дагестан от 14 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 2 сентября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Султанова М.И, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, возражения, выслушав выступления осужденного Исаева Ш.О, защитника - адвоката Десятовой О.С, защитника Исаева О.М, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Белкина С.В. об оставлении судебных решений без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Унцукульского районного суда Республики Дагестан от 14 июля 2020 года

Исаев ФИО24, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимый, осужден по ч. 2 ст. 290 УК РФ к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 200 000 рублей, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий сроком на 2 года, по ч. 3 ст. 30, п. п. "б", "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ к 7 годам лишения свободы со штрафом в размере 600 000 рублей, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий на 5 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 700 000 рублей и с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий на 6 лет.

Взят под стражу в зале суда, срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с 3 мая 2018 года по 3 июня 2019 года, 4 декабря по 19 декабря 2019 года, а также с 14 июня 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день. Время нахождения под домашним арестом с 22 января по 14 июля 2020 года зачтено в срок отбывания наказания из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 2 сентября 2020 года приговор оставлен без изменения.

Исаев Ш.О. признан виновным в получении должностным лицом взятки через посредника в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя, если указанные действия входят в служебные полномочия должностного лица, в значительном размере, а также покушении на получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег, за совершение действий в пользу взяткодателя, если указанные действия входят в служебные полномочия должностного лица, совершенное с вымогательством взятки и в крупном размере. Преступления совершены на территории "адрес" Республики Дагестан в марте - апреле 2018 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник Исаев О.М. и осужденный Исаев Ш.О, считая судебные решения незаконными, необоснованными и несправедливыми, просят их отменить и оправдать Исаева Ш.О. в связи с недоказанностью вины, не установлением времени, места, способа и других обстоятельств преступления. Указывают на данные особо мнения судьи докладчика Магомедова М.А, который считает необходимым переквалифицировать действия Исаева Ш.О. на ч. 3 ст. 159 УК РФ. Считают, что суд первой инстанции рассмотрел уголовное дело с обвинительным уклоном, повторное избрание им меры пресечения в виде заключения под стражу, отмененное вышестоящим судом, свидетельствует о его заинтересованности в исходе дела. При этом отвод, заявленный председательствующему в судебном заседании, необоснованно отклонен. Выводы суда первой инстанции о даче ФИО15 согласия на передачу Исаеву Ш.О. в качестве взятки 20 000 рублей, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции. В суде не представилось возможным исследовать телефон ФИО15, который не включился и мог быть поврежден намеренно и при таких обстоятельствах не мог быть исследован на предварительном следствии. В телефоне Исаева Ш.О. обнаружена лишь одна фотография, а телефон ФИО14 судом не исследовался, поскольку был возвращен последнему, хотя в материалах дела была указана информация о его хранении при уголовном деле, что должно было повлечь возвращение уголовного дела прокурору. Понятые не подтвердили факт участия в оперативных мероприятиях ДД.ММ.ГГГГ.

Сторона обвинения не смогла пояснить почему, исходя из экспертных заключений, голоса, принадлежащие ФИО15 и ФИО14, соответствуют на исследуемых аудиоматериалах и на образцах, изъятых голосов им, а голос, который следствие указывало как голос Исаева Ш.О, принадлежит не Исаеву Ш.О, а другому лицу, а голос, обозначенный как голос ФИО15, на диске с разговором с Исаевым Ш.О, по заключению экспертов принадлежит не ФИО15 Суд не выяснил каким образом в деле имеются три диска разговора якобы ФИО15 с ФИО14, при отсутствии соответствующих процессуальных документов, подтверждающих источник их происхождения, фиксации их переноса с одного носителя на другой. При исследовании в суде аудиодисков было установлено, что даты изготовления записей на них, не соответствуют датам проведения оперативно-следственных мероприятий, а разница составляет годы. Противоречия, связанные с приобщенными к материалам дела аудиодисками, суд не устранил. Суд необоснованно отклонил ходатайство стороны защиты об исследовании телефонов, на которые якобы был записан разговор, признании аудиодисков недопустимыми доказательствами. Стенограммы, составленные следователем (том 3, л.д. 174-179), и сотрудниками ФСБ (том 1, 136-139) идентичны по орфографии и пунктуации, но сильно отличаются от стенограммы, сделанной экспертом. Ходатайства стороны защиты о назначении судебной почерковедческой экспертизы, о признании доказательств недопустимыми, в том числе не исследованного в суде телефона ФИО14, необоснованно отклонены. Телефон Исаева Ш.О. фактически был изъят ДД.ММ.ГГГГ, вне следственно-оперативных мероприятий, без составления каких-либо процессуальных документов, что подтверждается показаниями свидетелей ФИО10 и ФИО11 При исследовании телефона ФИО1 в нем разговоров с ФИО15, ФИО14 и ФИО17 не обнаружено. Понятые ФИО12 и ФИО13 показали, что разговор на СД диске был на аварском языке, следовательно следователь Иваницкий, не владеющий языком, не мог его понять без переводчика.

Трое свидетелей по делу заинтересованы в исходе дела, а остальные очевидцами не являются. Досудебное соглашение с ФИО14 заключено задним числом в целях, противных интересам Закона, он подписал соглашение, обязывающее его участвовать в любых следственных действиях по усмотрению органов следствия, в целях смягчения меры пресечения и наказания ФИО14 оговорил Исаева Ш.О, ФИО15 заинтересован в исходе дела, так как является заявителем и имеет неприязнь к ФИО1 Досудебное соглашение с ФИО14 заключено ДД.ММ.ГГГГ, а в показаниях от ДД.ММ.ГГГГ ФИО14 показал, что о совершении преступления ФИО1 он сообщит после заключения с ним досудебного соглашения. Поскольку ФИО14 имел статус обвиняемого по выделенному уголовному делу, не предупреждался об ответственности по статьям 307, 308 УК РФ его показания в отношении Исаева Ш.О. не имеют доказательственного значения. Свидетель ФИО16 пояснил, что сотрудники УФСБ сообщили ему о намерении задержать Исаева Ш.О, но почему-то был задержан ФИО14 - до передачи денег Исаеву Ш.О, чего сторона обвинения не смогла объяснить. Считает, что сотрудники ФСБ не могли не знать о том, что по материалу доследственной проверки принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела, так как проводили ОРМ, после обращения ФИО15 он не был опрошен в течении 43 дней. В деле имеются (том 3, л.д. 88-91) постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО15 и два уведомления (л.д. 92-93) от ДД.ММ.ГГГГ, направленные в адрес заинтересованных лиц, в том числе прокурора "адрес", показания Курбангалиева Арсена о том, что Исаев Ш.О. не допускал кулуарных разговоров с ФИО15, сообщил, что по делу принято решение, данные обстоятельства свидетельствуют о совершении со стороны сотрудников УФСБ провокации взятки.

Кроме того, действуя в своих интересах ФИО14 вводил в заблуждение ФИО15 Также ФИО14 в своих показаниях утверждает о даче денег в сумме 40 000 рублей Исаеву Ш.О. ДД.ММ.ГГГГ, тогда как в предъявленном обвинении указывается о передаче денег ДД.ММ.ГГГГ, данные противоречия не выяснены и не оценены. В отношении ФИО17 материала процессуальной проверки не имеется и решение в его отношении Исаев Ш.О. не принимал. ФИО17 показал, что он денег кому-либо не давал. Считает, что эпизод с ФИО17 надуман органом следствия и навязан ФИО14 для обеспечения условий досудебного соглашения и восполнения прорех в доказательственной базе. Просит дать оценку правомерности привлечения к уголовной ответственности ФИО17 Решение об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО17 принималось не Исаевым Ш.О, а после отмены вынесенного им ДД.ММ.ГГГГ постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО15, следователем ФИО18

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Щербина А.Г. просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения, а судебные решения без изменения.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, возражения судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Исаева Ш.О. в получении должностным лицом взятки через посредника в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя, если указанные действия входят в служебные полномочия должностного лица, в значительном размере, а также покушении на получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег, за совершение действий в пользу взяткодателя, если указанные действия входят в служебные полномочия должностного лица, совершенное с вымогательством взятки и в крупном размере являются правильными и подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела. Судебное следствие проведено в условиях состязательности сторон в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Из материалов уголовного дела следует, что описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в нем содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанными, приведены доказательства, исследованные судом, которые суд признал объективными и достоверными, собранными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и в совокупности достаточными для признания виновным Исаева Ш.О. в предъявленном обвинении - показания свидетелей, результаты проведенных в соответствии с законодательством об Оперативно-розыскной деятельности оперативно-розыскных мероприятий, заключения судебных экспертиз и другие исследованные судом доказательства. Имеющиеся противоречия по делу выяснены и оценены судом. Суд привел мотивы, по которым положил в основу приговора одни доказательства и опроверг другие.

Вопреки доводам кассационной жалобы, ходатайства сторон разрешены судом в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, доводы стороны защиты о недопустимости доказательств по делу, в том числе заключений судебных экспертиз, изъятых и представленных предметов, в том числе носителей электронной и аудио информации, показаний свидетелей проверены и мотивированно опровергнуты судом, не согласиться с данными выводами оснований не имеется.

Показания свидетелей, в том числе ФИО14, ФИО15, ФИО20 получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, свидетели допрошены в судебном заседании в условиях состязательности сторон. Не доверять показаниям указанных свидетелей не имеется, поскольку у них оснований оговаривать Исаева Ш.О. не имелось. Судом также установлено, что ФИО15, ФИО14 и Свидетель N, до задержания Исаева Ш.О. о принятом решении об отказе в возбуждении уголовного дела по материалу доследственной проверки N48-пр не знали, поскольку согласно журналу отправки почтовой корреспонденции, уведомления им об этом не направлялись.

Правовая оценка содеянного соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом. Требования ст. 252 УПК РФ судом не нарушены.

Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции на основе исследованных в порядке ст. 240 УПК РФ доказательств и их оценки в порядке статей 17, 88 УПК РФ. Переоценка доказательств по делу в свете доводов кассационной жалобы, исходя из полномочий суда кассационной инстанции, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, недопустима.

Назначенное Исаеву Ш.О. наказание соответствует требованиям уголовного закона и оснований для его смягчения не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым изменить судебные решения по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

Согласно Федеральному закону от 03.07.2018 N 186-ФЗ "О внесении изменений в статью 72 Уголовного кодекса Российской Федерации" - время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы. Данный Федеральный закон вступил в законную силу 14 июля 2018 года, то есть после совершения преступлений, следовательно, как ухудшающий положение осужденного, применению в его отношении не подлежит и срок его нахождения под домашним арестом полежит зачету в срок отбывания наказания из расчета один к одному.

При таких обстоятельствах судебные решения подлежат изменению.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Унцукульского районного суда Республики Дагестан от 14 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 2 сентября 2020 года в отношении Исаева ФИО25 изменить:

- зачесть время содержания под домашним арестом с 22 января 2020 года по 14 июля 2020 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

М.И. Султанов