Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 31 марта 2021 г. по делу N 7У-631/2021[77-457/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чекмарева М.А, судей Бецукова А.З, Колбиной Н.В, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием

прокурора Накусова А.А, защитника осуждённого Андалаева Г.С. - адвоката Гамидова З.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобу защитника осуждённого Андалаева Г.С. - адвоката Гамидова З.А, представление заместителя прокурора Республики Дагестан Сайпулаева М.А. на приговор Карабудахкентского районного суда Республики Дагестан от 23 июня 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 19 августа 2020 года.

Заслушав доклад судьи Чекмарева М.А, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалобы и представления, выступление защитника Гамидова З.А, поддержавшего доводы жалобы, мнение прокурора Накусова А.А. об отмене апелляционного определения, судебная коллегия

установила:

по приговору Карабудахкентского районного суда Республики Дагестан от 23 июня 2020 года

Андалаев Гаджи Сурхаевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", ранее не судимый, осуждён по ч.2 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок три года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

срок наказания Андалаева Г.С. постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ, с зачётом в срок лишения свободы времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы;

Маммаева Зурият Магомедовна, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "адрес", ранее не судимая, осуждена по ч.2 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок три года условно с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей, способствующих её исправлению;

Черекова Хамис Муртазалиевна, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "адрес", ранее не судимая, осуждена по ч.2 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок три года условно с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей, способствующих её исправлению.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 19 августа 2020 года приговор изменён. Исключено из описательно-мотивировочной части приговора:

- указание на наличие у Андалаева Г.С. судимости по приговору Советского районного суда г. Махачкалы от 25 июня 2014 года;

- признание отягчающим наказание Андалаева Г.С, Маммаевой З.М. и Черековой Х.М. обстоятельством совершение преступления "группой лиц по предварительному сговору";

- учёт отягчающих наказание обстоятельств при назначении наказания Андалаеву Г.С, Маммаевой З.М. и Черековой З.М.;

- указание на то, что Андалаев Г.С. "вину не признал и не раскаялся, старался ввести суд в заблуждение, ссылаясь на свою невиновность".

Действия Маммаевой З.М. и Черековой Х.М. переквалифицированы с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ, по которой с применением ст.64 УК РФ назначено наказание:

Маммаевой З.М. в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы;

Черековой Х.М. в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное Маммаевой З.М. и Черековой Х.М. наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года.

Контроль за поведением условно-осуждённых Маммаевой З.М. и Черековой Х.М. возложен на специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно-осуждённых.

Исключено из приговора указание на необходимость Маммаевой З.М. и Черековой Х.М. являться один раз в месяц в специализированный орган.

Переквалифицированы действия Андалаева Г.С. с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ, по которой с применением ст.64 УК РФ назначено наказание в виде 2 лет 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В кассационной жалобе защитник Гамидов З.А, действующий в интересах осуждённого Андалаева Г.С, выражает несогласие с состоявшимися решениями, считая их необоснованными, незаконными и подлежащими отмене, а уголовное дело передаче на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции. Ссылаясь на собственный анализ материалов дела и действующего законодательства, автор жалобы утверждает, что доказательства не отвечают требованиям ст.ст.85-88 УПК РФ; обстоятельства преступления сформулированы исключительно на противоречивых показаниях подсудимых Маммаевой З.М. и Черековой Х.М. и основаны на предположениях; в действиях Андалаева Г.С. отсутствует состав преступления; суды не учли, что уголовное дело в отношении Андалаева Г.С. возбуждено через 5 месяцев; Андалаев Г.С. не являлся объектом ОРМ; суд возложил бремя доказывания невиновности на подсудимого и нарушил принцип презумпции невиновности; при постановлении приговора применена копия обвинительного заключения; приведенные в приговоре доказательства не раскрыты и приведены в декларативной форме; судом нарушены правила оценки доказательств; обстоятельства преступления, указанные в судебных актах, не содержат описания умысла Андалаева Г.С. и конкретных действий осуждённого; суды не выяснили и не исключили причастность других лиц к хранению и приобретению наркотических средств; содержание резолютивной части апелляционного определения не соответствует аудиопротоколу судебного заседания.

В кассационном представлении заместитель прокурора Республики Дагестан Сайпулаев М.А, выражая несогласие с апелляционным определением, считает его незаконным и подлежащим отмене. Автор представления указывает, что обстоятельства дела свидетельствуют о наличии предварительного сговора, направленного на достижение общего результата - приобретение и доставку в г. Махачкалу наркотического средства и наличии умысла всех соучастников на совместное и согласованное приобретение партии наркотического средства. Заместитель прокурора Республики Дагестан обращает внимание на то, что по указанию Андалаева Г.С. о приобретении наркотического средства Маммаевой З.М. и Черековой Х.М, то есть группой лиц по предварительному сговору, выполнены все действия объективной и субъективной сторон преступления. Судом апелляционной инстанции, в нарушение требований ч.2 ст.35 УК РФ, исключено обстоятельство, отягчающее наказание - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору. При исключении из действий Маммаевой З.М. и Черековой Х.М. квалифицирующего признака объективной стороны преступления суд апелляционной инстанции не учёл, что после приобретения наркотического средства Маммаева З.М. и Черекова Х.М. хранили его при себе и по месту временного проживания в г. Москве до времени фактического вылета из аэропорта. Судом второй инстанции в отсутствие обстоятельств, свидетельствующих о существенном уменьшении степени общественной опасности преступления, личности подсудимых, применены положения ст.64 УК РФ. В результате неправильного применения судом апелляционной инстанции норм материального права осуждённым назначено чрезмерно мягкое наказание. Просит отменить апелляционное определение и передать дело на новое апелляционное рассмотрение в ином составе.

В возражениях на кассационное представление защитник Гамидов З.А. просит кассационное представление оставить без удовлетворения, приводя доводы в обоснование своей позиции.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст.401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущено нарушение, подпадающее под указанные критерии.

Согласно ч.2 ст.389.33 УПК РФ, вводная и резолютивная части решения суда апелляционной инстанции оглашаются по возвращении суда из совещательной комнаты.

Аудиопротоколом судебного заседания от 19 августа 2020 года подтверждается, что судом была оглашена резолютивная часть иного содержания, при этом текст апелляционного определения, как объявленной резолютивной части, так и резолютивной части мотивированного определения, не в полной мере совпадает с оглашенной в судебном заседании резолютивной частью апелляционного определения.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции было допущено существенное нарушение норм уголовно-процессуального закона, в связи с чем, апелляционное определение подлежит отмене с направлением дела на новое апелляционное рассмотрение.

В связи с отменой апелляционного определения по указанному выше основанию доводы кассационного представления и иные доводы жалобы защитника, учитывая положения ч.7 ст. 401.16 УПК РФ, подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо принять меры к недопущению нарушений требований уголовно-процессуального закона, проверить указанные выше и другие доводы, приведенные в кассационных жалобе и представлении, тщательно исследовать обстоятельства дела.

На основании изложенного, руководствуясь п.4 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 19 августа 2020 года в отношении осужденных Андалаева Гаджи Сурхаевича, Маммаевой Зурият Магомедовны, Черековой Хамис Муртазалиевны отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Избрать в отношении Андалаева Гаджи Сурхаевича меру пресечения в виде заключения под стражу на срок три месяца, то есть до 30 июня 2021 года.

Председательствующий

М.А. Чекмарев

Судьи

А.З. Бецуков

Н.В. Колбина