Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 30 декабря 2020 г. по делу N 7У-14473/2020[77-2938/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Кузьминой О.Н, судей: Сосновской К.Н, Тарасова И.А, при секретаре Серазидиновой Д.В, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Фроловой О.В, осужденного ФИО1, посредством видеоконференц-связи, защитника осужденного ФИО1 - адвоката Дубухова М.Г, представившего удостоверение N 1266 от 30 января 2012 года и ордер N 58 от 15 октября 2020 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного ФИО1 - адвоката Дубухова М.Г. на приговор Заводского районного суда г. Орла от 25 мая 2020 год и апелляционное определение Орловского областного суда от 17 сентября 2020 года в отношении ФИО1.

По приговору Заводского районного суда г. Орла от 25 мая 2020 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, с высшим образованием, состоящий в браке, имеющий малолетнего ребенка, неработавший, зарегистрированный и проживавший по адресу: "адрес" "адрес", "адрес", несудимый, осужден по п. "а" ч. 3 ст. 171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона N 430-ФЗ от 22 декабря 2014 года) к 2 годам 3 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 800 000 рублей.

Срок наказания ФИО1 исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено время содержания его под стражей с 25 мая 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

По этому же делу осуждены ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, приговор в отношении которых не обжалуется.

Апелляционным определением Орловского областного суда от 17 сентября 2020 года приговор в отношении ФИО1 оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Сосновской К.Н, изложившей содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы, возражений прокурора, выступление осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката Дубухова М.Г, поддержавших доводы кассационной жалобы об отмене приговора, мнение прокурора Фроловой О.В, возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

по приговору ФИО1 осужден за незаконную организацию азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" организованной группой.

Преступление совершено ФИО1 в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного ФИО1 - адвокат Дубухов М.Г. выражает несогласие с судебными решениями в отношении ФИО1, полагает их постановленными с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

Считает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. Анализируя показания свидетелей, посещавших дилинговые центры, полагает, что они заблуждались относительно того, что играли на внебиржевых рынках, а не в азартные игры.

Указывает, что оперативно-розыскные мероприятия, результаты которых были положены в основу обвинительного приговора носили провокационный характер и не соответствуют требованиям ФЗ N 144 от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности".

По мнению автора жалобы, протоколы оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров" свидетельствуют о невиновности ФИО1 в инкриминированном ему преступлении, поскольку из их содержания следует, что его подзащитный был уверен в законности осуществляемой им деятельности в ООО "Мгновенный платеж", указывая в разговорах на такие понятия как "бинарный опцион", "агентские договор и отношения", а также на компании, которые выступают в качестве принципалов в агентских договорах с ООО "Мгновенный платеж". О невиновности ФИО1, по мнению адвоката Дубухова М.Г, свидетельствуют также протоколы осмотров места происшествия, в ходе которых осматривались помещения дилинговых центров с оборудованием, на экранах которого запечатлены графики и кнопки "оферта", "опцион", "правила", а также таблички, свидетельствующие, что данное оборудование не является игровым.

Указывает, что приведенные в приговоре заключения экспертиз не свидетельствуют о виновности ФИО1, поскольку не содержат выводов, позволяющих судить о незаконной организации им азартных игр с использование оборудования и программного обеспечения.

Выражает несогласие с оценкой судом показаний свидетеля ФИО18, который как на предварительном следствии, так и в судебном заседании пользовался письменными заметками, указание о чем в протоколах отсутствует, а также показаний свидетеля ФИО64, который заключил досудебное соглашения и являлся фигурантом другого уголовного дела, по которому состоялся обвинительный приговор.

Полагает, что судом оставлен без внимания, что расследование данного уголовного дела проводилось с обвинительным уклоном, поскольку не были опровергнуты доводы осужденного о реальности гражданско-правовых отношений, осуществлявшихся ООО "Мгновенный платеж".

Указывает на отсутствие в приговоре обоснованности принятия судом одних доказательств и несостоятельность других, в частности показаний свидетелей ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23

Выражает несогласие с назначенным ФИО1 судом наказания, полагая его несправедливым и чрезмерно суровым. По мнению автора жалобы, выводы суда о необходимости назначения осужденному наказания в виде лишения свободы, с учетом данных о личности ФИО1, необоснованны.

Считает неправомерным возложение судом на осужденного обязанности возместить процессуальные издержки по оплате услуг защитника, назначенного ФИО1 судом, поскольку он своего согласия на их оплату не давал.

Указывает, что все изложенные доводы судом апелляционной инстанции были оставлены без внимания, как и основания отклонения замечаний на протокол судебного заседания суда первой инстанции.

Просит приговор и апелляционное определение отменить, ФИО1 оправдать.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Рудой Н.С. указывает, что нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов судами первой и апелляционной инстанций не допущено, выводы суда о квалификации действий осужденного мотивированы, оснований для изменения или отмены приговора и апелляционного определения не имеется.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений прокурора, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.

Как усматривается из материалов уголовного дела, выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления являются обоснованным и подтверждаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств, в том числе:

показаниями свидетелей ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых были получены сведения об организации на территории городов Орел, Мценск и Ливны Орловской области азартных игр организованной группой, в которую входил ФИО1, исполнявший часть руководящих функций и координировавший деятельность игровых заведений;

показаниями свидетелей ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45. ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49, участвовавших в качестве понятых и приглашенных лиц при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых закупщикам вручались денежные средства, на которых они в игровых залах, а также "Дилинговом центре", играли в азартные игры и в их присутствии совершались оперативные мероприятия и следственные действия по выявлению, фиксированию незаконной игровой деятельности, а также об обстоятельствах отыскания и изъятия имущества, связанного с этой деятельностью;

показаниями свидетелей ФИО50, ФИО51, принимавших участие в оперативно-розыскных мероприятиях "проверочная закупка" в качестве закупщиков, из которых следует, что после передачи кассирам игровых заведений в г. Орле и в г. Ливны денежных средств, они допускались к игре на компьютере;

показаниями свидетелей ФИО52, ФИО53, ФИО54, ФИО55, ФИО56, ФИО57, ФИО58, ФИО59, ФИО60, ФИО61, ФИО62 об обстоятельствах посещения ими игровых заведений в городах Орел и Ливны, где они играли на компьютерах в азартные игры, предварительно передав кассирам денежные средства, при этом на экранах компьютеров также присутствовали экраны с графиками, которые какой-либо смысловой нагрузки не несли;

показаниями свидетеля ФИО22, работавшей в ООО "Мгновенный платеж" администратором "Дилингового центра", в котором клиенты заключали какие-то сделки, выручку от которых она передавала ФИО1, при этом, ей не было известно, что такое "бинарные опционы" и внебиржевая торговля;

показаниями свидетелей ФИО20, ФИО21, ФИО23 об обстоятельствах работы операторами, администраторами в ООО "Мгновенный платеж", где клиенты заключали сделки, однако по каким правилам заключались эти сделки, что такое внебиржевая торговли им не было известно;

показаниями свидетеля ФИО64, принимавшего участие в разработке программного продукта, использованного для проведения азартных игр организованной группой, в состав которой входил ФИО1, серверная часть которого изготавливалась таким образом, чтобы выплаты по условиям опциона соответствовали правилам азартной игры, при этом деловой вид визуализации программы представлял собой график движения активов, а игорный вид программы имел изображение крутящихся барабанов с различными изображениями, при совпадении которых игрок выигрывал;

показаниями специалиста ФИО63, которому были представлены для обозрения фотографии компьютерных мониторов с изображениями графиков, которые не соответствовали мировой практике торговли бинарными опционами и на территории Российской Федерации не проводились;

протоколами оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" и "оперативный эксперимент", в ходе которых производилось приобретение за денежные средства возможности участия в азартных играх в игровых салонах ООО "Мгновенный платеж";

стенограммой переговоров закупщиков с администраторами игровых залов, указывающих на их участие в азартных играх с использованием игрового оборудования;

протоколами оперативно-розыскных мероприятий "обследование помещений", в ходе которых были обнаружены и изъяты игровое оборудование, денежные средства, телефоны;

протоколами обысков в помещениях офисов ООО "Мгновенный платеж", где были изъяты, в том числе системные блоки и ноутбуки;

заключениями экспертиз, согласно которым дословное содержание разговоров, зафиксированных в ходе телефонных переговоров участников организованной группы, признаков монтажа и иных изменений не имеют и содержат, в том числе, голоса ФИО1, заключением эксперта о характере информации, содержащейся на электронных носителях, изъятых в игровых салонах и офисах ООО "Мгновенный платеж", указывающей на организацию деятельности по проведению азартных игр, другими письменными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Судом дана надлежащая оценка всем исследованным в судебном заседании доказательствам, в том числе приведенными выше показаниям свидетелей и специалиста, при этом суд не нашел оснований сомневаться в их достоверности и установил, что они подробны, последовательны, согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе с результатами оперативно-розыскной деятельности, протоколами следственных действий и заключениями проведенных по делу экспертиз.

Вопреки доводам кассационной жалобы, судом приведены мотивы, по которым им приняты одни доказательства и отвергнуты другие. Суд обоснованно указал, что показания ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23 в части того, что посетители игровых салонов работали с опционами, совершали сделки и осуществляли внебиржевую торговлю, противоречат исследованным доказательствам, помимо этого, указанные свидетели не знают действительное значение приводимых ими терминов, а также того, как осуществляют бинарные опционы и внебиржевая торговля.

При этом, оперативно-розыскные мероприятия, результаты которых приведены в приговоре как доказательства виновности осужденного в инкриминированном ему преступлении, вопреки доводам кассационной жалобы, осуществлялись для решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст. 7 и 8 указанного Федерального закона, в частности, как следует из материалов оперативно-розыскного мероприятий, они были направлены на выявление, пресечение и раскрытие преступления. Результаты данных оперативно-розыскных мероприятий получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона, в связи с чем обоснованно признаны допустимыми доказательствами и положены в основу приговора.

Вопреки доводам кассационной жалобы, как участие осужденного ФИО1 в организации азартных игр с использованием сети "Интернет" организованной группой, так и его роль в совершении преступления, нашли свое объективное подтверждение в ходе судебного следствия и подробно мотивировано в приговоре.

Судом верно установлено, что ФИО1 являлся одним из организаторов этой группы, тесно общался с организатором ФИО8 длительное время, курировал работу игровых залов в городах Орле, Ливнах, Мценске, осуществлял сбор и учет вырученных денежных средств, контроль за администраторами игровых залов, техническим состоянием оборудования, в рамках конспирации готовил пакеты документов о придании законности осуществляемой деятельности, представлял интересы организованной группы в правоохранительных органах. Об устойчивости преступной группы, в которую входил ФИО1 свидетельствовали также продолжительность периода ее существования и деятельности, структурность и постоянство состава, четкое деление на организаторов и исполнителей, распределение ролей. Выводы суда о единой цели деятельности организованной преступной группы - широкое привлечение клиентов в нелегальные игровые салоны и извлечение максимальной прибыли от этого в приговоре подробно мотивированы.

Вопреки доводам кассационной жалобы, утверждения защитника осужденного ФИО1 о заблуждении свидетелей относительно характера игры, в которой они участвовали, опровергаются как показаниями свидетелей ФИО52, ФИО53, ФИО54, ФИО55, ФИО56, ФИО57, ФИО58, ФИО59, ФИО60, ФИО61, ФИО62, прямо указавших о своем участии в азартных играх за деньги, так и показаниями свидетеля ФИО64 и специалиста Казначеева В.В, указавших на то, что установленное на игровое оборудование программное обеспечение какого-либо отношения к внебиржевой торговле и бинарным опционам не имело.

При этом, утверждения автора кассационной жалобы о недопустимости показаний свидетеля ФИО64 и специалиста Казначеева В.В. не являются обоснованными, поскольку как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании указанные лица допрошены в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, использование специалистом письменных заметок не противоречит положениям ст. 80 УПК РФ. То обстоятельство, что ФИО64 был ранее осужден по уголовному делу, в рамках которого им было заключено досудебное соглашение, не является препятствием для его допроса по настоящему делу.

Судебное следствие проведено с достаточной полнотой, а также с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в частности, презумпции невиновности, состязательности и равноправия сторон, которым были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей. Ограничений прав участников уголовного судопроизводства судом не допущено.

Вопреки доводам кассационной жалобы защитника осужденного, заключения экспертов отвечают требованиям ст. 204 УПК РФ, получены без нарушения положений Федерального закона от 31 мая 2001 года N73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, выводы экспертов научно обоснованы, мотивированы, основаны на исследованных материалах дела, содержат ответы на поставленные перед экспертами вопросы в пределах их компетенции, оценены судом в совокупности с другими доказательствами по данному уголовному делу.

Квалификация действий осужденного по п. "а" ч. 3 ст. 171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона N 430-ФЗ от 22 декабря 2014 года) при установленных судом обстоятельствах является верной и в приговоре обоснована.

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанными, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Наказание ФИО1 назначено с соблюдением требований ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ. При этом, вопреки доводам кассационной жалобы, судом учтены все данные о личности осужденного, в том числе то, что он положительно характеризуется по месту жительства и работы, на специализированных учетах в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоит, имеет семью, родителей, страдающих заболеваниями.

В качестве смягчающего наказания судом учтено наличие у ФИО1 малолетнего ребенка.

Оснований для признания иных обстоятельств, смягчающими наказание осужденного, а также применения положений ст. 64 УК РФ, у суда не имелось, выводы об этом мотивированы.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, личность виновного, суд пришел к выводу, что цели исправления ФИО1 могут быть достигнуты лишь в условиях его изоляции от общества, и назначил наказание в виде реального лишения свободы. Выводы о невозможности применения в отношении осужденного положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73, ст. 80.1 УК РФ, вопреки доводам кассационной жалобы защитника, судом мотивированы.

Дополнительное наказание в виде штрафа, предусмотренного санкцией статьи, назначено ФИО1 с учетом положений ч. 3 ст. 46 УК РФ, а также с соблюдением принципа индивидуального подхода к его назначению, которое, вопреки доводам кассационной жалобы, соответствует характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. При этом, судом приведены основания и мотивы его назначения.

Вид исправительного учреждения осужденному определен на основании п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Судом обоснованно не установлено оснований для освобождения осужденного ФИО1 от возмещения процессуальных издержек, к которым судом отнесены расходы об оплате вознаграждения адвокату, назначенному судом ФИО1 по его ходатайству.

Замечания на протокол судебного заседания, вопреки доводам кассационной жалобы, рассмотрено в соответствии с положениями ст. 260 УПК РФ, судебное решение вынесенное по результатами рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания, приобщенное к материалам уголовного дела, надлежаще мотивировано. Несогласие стороны защиты с постановлением суда по результатам рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания не влечет признание его незаконным, поскольку судом соблюдены сроки, процедура и порядок рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания.

Все требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает полное, всестороннее и объективное рассмотрение дела, судом первой инстанции были выполнены.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил в полном объеме доводы апелляционных жалоб осужденных и их защитников, указав мотивы принятого решения о законности приговора в отношении ФИО1

Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Поскольку существенных нарушений закона, повлиявших на исход дела, искажающих суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, по уголовному делу в отношении ФИО1 не допущено, оснований для удовлетворения кассационной жалобы и отмены или изменения состоявшихся судебных решений не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Заводского районного суда г. Орла от 25 мая 2020 год и апелляционное определение Орловского областного суда от 17 сентября 2020 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, кассационную жалобу защитника осужденного - адвоката Дубухова М.Г. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: