Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 06 апреля 2021 г. по делу N 7У-1281/2021[77-1041/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Чипизубовой О.А. и Симаковой И.Н.

при секретаре Губановой Р.Р, с участием прокурора Волковой И.В, адвоката Микрюкова А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Микрюкова А.А. в интересах осужденной Безухиной О.А. о пересмотре приговора Центрального районного суда г. Челябинска от 18 февраля 2020 года и апелляционного постановления Челябинского областного суда от 19 ноября 2020 года в отношении

БЕЗУХИНОЙ Ольги Александровны, родившейся "данные изъяты", несудимой, осужденной по п. "а" ч. 2 ст. 171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона N 430-ФЗ от 22.12.2014 г.) к 1 году 6 месяцам лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей - не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа; периодически, не реже двух раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган.

Мера пресечения - подписка о невыезде и надлежащем поведении - до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Постановлено в случае отмены Безухиной О.А. условного осуждения и отбытия наказания реально, зачесть в срок отбытия наказания время задержания в период с 7 по 8 мая 2019 года, время содержания под домашним арестом с 9 мая 2019 года по 17 июля 2019 года включительно.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным постановлением Челябинского областного суда от 19 ноября 2020 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Чипизубовой О.А, выступления адвоката Микрюкова А.А, поддержавшего доводы кассационной жалобы, прокурора Волковой И.В, просившей апелляционное постановление отменить, судебная коллегия

установила:

Безухина О.А. признана виновной и осуждена за незаконные организацию и проведение азартных игр вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", совершенные группой лиц по предварительному сговору.

В кассационной жалобе адвокат Микрюков А.А. выражает несогласие с судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными.

В обоснование приводит содержание ст. 171.2 УК РФ, Федерального закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", постановления Правительства РФ от 26.12.2011 года N 1130 "О лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах", Письмо ФНС России от 09.06.2014 года N ЕД-4-2/11054 "Об использовании бланков строгой отчетности", Приказ Госстандарта РФ от 24.01.2000 года N 22, требования ГК РФ и УПК РФ, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, изложенные в постановлениях N 23 от 18.11.2004 года и N 49 от 25.12.2018 г, а также других законов и нормативно-правовых актов, полагая, что в тех действиях, которые вменены Безухиной О.А, не имеется состава какого-либо преступления, а действующее законодательство, регламентирующее деятельность по организации и проведению азартных игр, содержит правовую неопределенность, не позволяющую признать ее виновной в совершении преступления, предусмотренного ст. 171.2 УК РФ, субъектом которого она быть не может.

В приговоре не описаны уголовно-наказуемые деяния, совершенные Безухиной О.А, запрещенные уголовным законом, а именно время, место и способ оказания услуг по заключению основанного на риске соглашения о выигрыше, а также действий по организации заключения таких соглашений.

Кроме того, инкриминируемый осужденной период совершения преступления основан на предположениях. При этом в материалах уголовного дела содержатся сведения только о единичном случае проведения в отношении Безухиной О.А. мероприятия "Ночь".

Полагает, что по данному составу преступления подлежит доказыванию совершение неоднократных однородных действий, однако таких доказательств не представлено, поэтому отсутствует необходимый признак объективной стороны - неоднократность и систематичность.

Обвинение и приговор не конкретизированы в части того когда, где и с кем были согласованы существенные условия сделок, не указан способ заключения соглашения с клиентами, что лишило сторону защиты представить какие-либо возражения.

Ссылается на показания свидетелей "данные изъяты" которые категорически отрицали какую-либо причастность к участию в азартных играх, указали, что основанных на риске соглашений не заключали, существенных условий данных соглашений не обсуждали, ни осуждённая, ни кто-либо иной им не обещали выигрыш при наступлении какого-либо события. При этом в ходе предварительного следствия на данных свидетелей было оказано давление, а в отношении свидетеля "данные изъяты" применялись еще и меры экономического характера.

Более того, исследованные судом доказательства не содержат упоминания о совершении преступления группой лиц, однако данный квалифицирующий признак указан судом как достоверно установленный. Также данные доказательства не содержат сведений об обстоятельствах обсуждения осужденной с участниками азартных игр правил таких игр, оказания ею услуг по заключению соглашений.

Напротив, в приговоре приведены доказательства, которыми опровергается виновность Безухиной О.А, в том числе показания самой осужденной, свидетелей "данные изъяты" протокол осмотра места происшествия от 27.07.2018 года, заключение эксперта N 730 от 12.10.2018 года, из которого невозможно сделать вывод о том, где расположено программное обеспечение - на жестком диске портативного компьютера или на интернет ресурсе.

Кроме того, судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство стороны защиты об исследовании вещественных доказательств, указанных в пункте 15 справки к обвинительному заключению, однако в судебном заседании представлена только часть из них, в ходе исследования которых выявлено несоответствие описания с фактическим содержанием упаковок. Портативный компьютер вообще не был включен специалистом суда, что сделало невозможным исследование его содержимого и не подтвердило позицию обвинения о наличии каких-либо программ на электронных носителях, программно и функционально предназначенных для организации и проведения азартных игр. В исследовании другой части вещественных доказательств судом было отказано, в связи с чем нарушены положения ст. 240 УПК РФ.

При постановлении приговора суд вышел за пределы предъявленного Безухиной О.А. обвинения, поскольку вменил те действия и обстоятельства, которые не были изложены в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении. В частности предъявленное ей обвинение не содержит описания деяний, которые совершались бы с использованием игрового оборудования, однако это обстоятельство признано доказанным судом, что нарушило право осужденной на защиту.

Решение суда о судьбе вещественных доказательств является немотивированным, поскольку в ходе судебных заседаний не рассматривался вопрос относительно уголовных дел, которые выделены в отдельное производство.

Указывает, что им дважды заявлялось ходатайство о получении копии обвинительного заключения, однако в нарушение требований ч. 2 ст. 222 УПК РФ, оно вручено лишь 03.07.2019 года. В указанной копии отсутствовали подписи следователя и заместителя руководителя следственного органа, с согласия которого уловное дело направлено прокурору, что является нарушением требований ч.ч. 3, 6 ст. 220 УПК РФ.

Кроме того, справка к обвинительному заключению не содержит указаний на соответствующие листы уголовного дела, что нарушает требования ч. 5 ст. 220 УПК РФ; пункт N 14 справки не содержит какого-либо текста, а в пункте N 21 приведены недостоверные сведения, на основании которых 21.06.2019 г. следователем принудительно окончено производство ознакомления обвиняемой и ее защитников с материалами уголовного дела. Осужденной не были разъяснены права, предусмотренные ч. 5 ст. 217 УПК РФ, в виду чего у нее не имелось фактической возможности ими воспользоваться.

Просит судебные акты отменить, направить дело в суд первой инстанции на новое рассмотрение в ином составе суда.

От заместителя прокурора Челябинской области Саломатова Е.Н. поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы адвоката Микрюкова А.А, просит оставить ее без удовлетворения, а судебные решения - без изменения.

Выслушав участников судебного разбирательства, проверив уголовное дело, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных ст. 401.15 УПК РФ, для отмены апелляционного постановления с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в суд второй инстанции.

В соответствии с требованиями ст.ст. 7, 389.28 УПК РФ и разъяснениями, содержащимися в п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", решение суда об оставлении жалобы без удовлетворения должно быть мотивированным.

По смыслу правовой позиции, выраженной, в том числе в Определениях Конституционного Суда РФ от 8 июля 2004 года N 237-О, от 25 января 2005 года N 42-О, не допускается отказ суда апелляционной инстанции при рассмотрении жалоб участников уголовного судопроизводства от исследования, проверки и оценки всех приводимых в них доводов. Выносимые решения должны быть мотивированы путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности, основания, по которым эти доводы отвергаются вышестоящим судом.

Вопреки этим требованиям суд второй инстанции, обладая широкими процессуальными полномочиями по проверке и оценке доводов сторон и вынесению различных решений, отвергая все аргументы апелляционной жалобы с дополнением, ряд из них оставил вообще без какой-либо оценки.

В частности, суд апелляционной инстанции не высказался по доводам, приводимым адвокатом в апелляционной жалобе и дополнению к ней, относительно периода времени совершения преступления, установленного судом, об отсутствии в приговоре доказательств совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, о нарушении положений ст. 252 УПК РФ в силу указания в приговоре обстоятельств, которые органом следствия осужденной не вменялись, в том числе о совершении ею преступления с использованием игрового оборудования.

Указанное имело существенное значение, поскольку непосредственно связано с нарушением права осужденной на защиту, установлением обстоятельств, подлежащих доказыванию, наличием или отсутствием в действиях осужденной состава преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 171.2 УК РФ.

Приведенные в апелляционном постановлении суждения, согласно которым "доводы апелляционной жалобы с дополнением сводятся к переоценке доказательств и анализу норм права", свидетельствуют о том, что фактически судом второй инстанции по существу они проверены и рассмотрены не были.

Кроме того, сославшись в апелляционном постановлении на показания свидетеля "данные изъяты" в том же объеме, в котором они приведены в приговоре, суд не дал оценки соблюдению требований ст. 240 УПК РФ судом первой инстанции, несмотря на то, что в протоколе судебного заседания часть из этих показаний отсутствует.

Изложенное само по себе свидетельствует о том, что суд апелляционной инстанции, вопреки требованиям закона о всесторонней и объективной проверки законности и обоснованности постановленного приговора, такую проверку осуществил не в полном объеме, чем допустил существенное нарушение УК РФ и УПК РФ, что повлияло на исход дела и в силу ст. 401.15 УПК РФ является основанием для отмены апелляционного постановления с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд второй инстанции в ином составе.

В силу того, что в соответствии с ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции, отменяя апелляционное постановление, не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны при повторном рассмотрении данного уголовного дела, то доводы, изложенные в кассационной жалобе адвоката, на данной стадии производства по уголовному делу не могут быть оценены судом кассационной инстанции.

В связи с отменой апелляционного постановления, в отношении осужденной продолжает действовать мера пресечения, определенная приговором до его вступления в законную силу, в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное постановление Челябинского областного суда от 19 ноября 2020 года в отношении Безухиной Ольги Александровны отменить с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи