Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 15 марта 2021 г. по делу N 7У-533/2021[77-379/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Марковой Г.И, судей Познер Г.А, Резниченко Е.В, с участием:

прокурора Верхотиной В.В, осужденного Давиденко И.Г. (посредством видеоконференц-связи), защитников - адвокатов Гандурова А.С. и Латышева А.Ю. (посредством видеоконференц-связи), при ведении протокола судебного заседания секретарем Кувшиновой В.С, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе с дополнением адвоката Гандурова А.С. в интересах осужденного Давиденко И.Г. на приговор Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 13 июля 2020 года и апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 30 октября 2020 года, УСТАНОВИЛА:

По приговору Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 13 июля 2020 года

ДАВИДЕНКО "данные изъяты", родившийся "данные изъяты", ранее не судимый, осужден по:

- п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Давиденко И.Г. назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 13 июля 2020 года.

На основании ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок назначенного наказания зачтено время содержания под стражей с 20 августа 2019 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы по мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Давиденко И.Г. признан виновным и осужден за незаконные изготовление, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в значительном размере; незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере.

Преступления совершены в г. Николаевске-на-Амуре Хабаровского края в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Апелляционным определением Хабаровского краевого суда от 30 октября 2020 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокатом Гандуровым А.С. в интересах осужденного Давиденко И.Г. ставится вопрос об отмене состоявшихся судебных решений и прекращении производства по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Указывает об отсутствии надлежащей оценки материалов оперативно-розыскной деятельности, полученных с нарушениями норм процессуального права, которые были положены в основу приговора, и приводит в обоснование этого свои доводы. Отмечает, что нетождественность оттисков печати порождает неустранимые сомнения в законности проведения завершающего этапа ОРМ "Проверочная закупка", а нарушения в части порядка проведения ОРМ усиливают неустранимые сомнения в том, что на упаковку был нанесен именно тот оттиск печати, который указан в акте проверочной закупки, а не иной. Указывает, что судами первой и апелляционной инстанции была изучена видеозапись, на котором запечатлен процесс извлечения содержимого конверта после упаковывания, как при проведении ОРМ "Проверочная закупка", который позволяет сделать однозначный вывод, что упаковка, в которую было помещено вещество, была не надежной и позволяла редактировать ее содержимое без следов проникновения и повреждения. Отмечает, что упаковка, в которую были помещены предполагаемые как наркотические вещества, после их изъятия у закупающего лица, не соответствовала требованию Инструкции "О порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инструментов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, а также их учета, хранения, передачи, использования и уничтожения". Ссылается на показания допрошенного судом апелляционной инстанции сотрудника полиции ФИО7, согласно которым после окончания ОРМ "Проверочная закупка" он не стал сразу направлять на исследование изъятое вещество, а стал хранить его в своем сейфе.

Считает, что не дана оценка незаконным действиям ФИО7, который хранил наркотики у себя в сейфе; неизвестен источник появления оспариваемого вещественного доказательства в материалах уголовного дела, так как указанное вещественное доказательство, в нарушение ст. 11 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" N134-ФЗ следователю представлено не было; имеются неустранимые сомнения в том, что вещественное доказательство, изъятое у закупающего лица, действительно являлось наркотическим. Полагает, что данное доказательство получено в нарушение положений ст. 89 УПК РФ и является недопустимым.

Оспаривает выводы суда апелляционной инстанции, опровергающие доводы стороны защиты, ссылается на нарушение судом положений ст. 389.9 УПК РФ.

Указывает, что 19 октября 2020 года произошло изменение состава суда - вместо судьи Матулиной О.К. в состав коллегии вошел судья Шиловский В.А. и суд сразу, в нарушение правил ст. 242 УПК РФ продолжил рассмотрение дела, а не начал рассмотрение дела заново, при это исследованные доказательств повторно не изучались, допрошенные лица иным составом суда повторно не вызывались. Приводит в обоснование данного факта свои доводы. Полагает о нарушении судом апелляционной инстанции требований УПК РФ в связи с невынесением частного определения по доводам прокурора в прениях.

В дополнении к кассационной жалобе адвокат Гандуров А.С. в интересах осужденного Давиденко И.Г. отмечает, что Давиденко И.Г. полностью признал свою вину в части незаконного хранения наркотических средств. При этом указывает, что в материалах дела (том 1 л.д. 101-107) имеется заключение эксперта, которое было выполнено с нарушением закона, поскольку установление веса наркотического вещества, включенного в список I постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2016 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", осуществлялось путем экстрагирования. Полагает, что данное экспертное заключение является недопустимым доказательством, ссылается на то, что данное нарушение было оставлено Хабаровским краевым судом без внимания.

Заслушав доклад судьи Марковой Г.И, выступления осужденного Давиденко И.Г. и его защитников - адвокатов Гандурова А.С. и Латышева А.Ю, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Верхотиной В.В, полагавшей оставить состоявшиеся судебные решения без изменения, а жалобу без удовлетворения, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений закона не допущено.

Обвинительный приговор в отношении Давиденко И.Г. отвечает требованиям уголовно-процессуального закона.

В нем указаны обстоятельства преступных деяний, установленных судом, изложены и проанализированы доказательства, подтверждающие виновность осужденного.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ, судом установлены.

Исследованные доказательства оценены в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, в том числе и материалы оперативной оперативно-розыскной деятельности, показания ФИО7 - оперуполномоченного отделения по контролю за оборотом наркотиков.

Доводы стороны защиты в части того, что средство, представленное эксперту, не является наркотическим средством, изъятым в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка" 18 июля 2019 года, в связи с несоответствием печати на упаковке при осмотре экспертом и на упаковке при его изъятии, а также, что вещественное доказательство - наркотическое средство было упаковано способом, не исключающим замену содержимого, - судом отвергнуты с приведением в приговоре убедительных мотивов принятого решения.

Дана судом оценка и доводам стороны защиты о нарушении следствием порядка приобщения к материалам дела вещественных доказательств. Это решение суд также подробно и аргументированно мотивировал.

Как правильно указано в приговоре, умысел на сбыт наркотических средств у Давиденко И.Г. сформировался самостоятельно, независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.

Доводы адвоката Гандурова А.С, изложенные в дополнении к жалобе, о нарушении методики определения количества наркотического средства по эпизоду совершения его подзащитным преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, судебная коллегия признает несостоятельными. Как следует из заключения эксперта от 26 августа 2019 года N 154, количество наркотического вещества определено экспертом посредством высушивания экстракта в сушильном шкафу при температуре 110 градусов Цельсия до постоянной массы (том 1 л.д. 101-107).

При исследовании и оценке доказательств судом не допущено нарушений уголовно-процессуального закона, ставящих под сомнение правильность установления фактических обстоятельств дела.

Судебное разбирательство проведено в соответствии с принципом состязательности сторон. Не представляя какой-либо из сторон преимущества, суд создал необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Содеянное Давиденко И.Г. получило правильную юридическую оценку.

Наказание осужденному назначено в соответствии с положениями ст. ст. 6, 60 УК РФ.

Вопросы о возможности применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ получили в приговоре надлежащее разрешение.

Все заслуживающие внимание обстоятельства, известные суду на момент вынесения приговора, были учтены при назначении наказания, которое по своему виду и размеру является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вид исправительного учреждения назначен согласно п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, вопреки доводам кассационной жалобы, суд в соответствии со ст. 389.9 УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, дал надлежащую оценку всем изложенным в апелляционных жалобах доводам, в том числе аналогичным содержащимся в настоящей кассационной жалобе, изложив мотивы принятого решения в определении, которое соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Доводы о нарушениях уголовно-процессуального закона, допущенных судом апелляционной инстанции при изменении состава суда, являются необоснованными. Как следует из протокола судебного заседания, после того, как 19 октября 2020 года состав суда изменился, судебное заседание было начато сначала, в то время как в предыдущем судебном заседании 15 октября 2020 года был объявлен перерыв для подготовки сторон к прениям. Председательствующим был объявлен состава суда и разъяснено право отвода, отводов у сторон не имелось. Причина изменения состава суда сторонам разъяснена. Поступившие на протокол замечания адвоката Гандурова А.С. рассмотрены в порядке, предусмотренном ст. 260 УПК РФ, вопреки доводам адвоката они обоснованно отклонены (том 6 л.д. 70).

Председательствующий выяснял мнение сторон о возможности рассмотрения дела судом апелляционной инстанции без проверки доказательств, исследованных судом, при этом осужденный Давиденко И.Г, адвокат Гандуров А.С. ходатайств о такой необходимости не имели. Ходатайство адвоката Латышева А.Ю. об исследовании постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности в орган следствия от 24 июля 2019 года, направления на исследование от 19 июля 2019 года, справки об исследовании, постановления о назначении судебной экспертизы (том 1 л.д. 25-26, 54, 55-57, 58-59) было удовлетворено. В ходе судебного заседания 26 октября 2020 года судебная коллегия суда апелляционной инстанции рассмотрела ходатайство стороны защиты о допросе в качестве свидетелей ФИО7, ФИО11, ФИО12 и ФИО13 и приняла решение отказать в его удовлетворении, приведя мотивы такого решения. В связи с указанным, доводы адвоката о том, что после изменения состава судебной коллегии ранее исследованные при судье Шиловском В.А. доказательства повторно не изучались, допрошенные иным составом суда свидетели для повторного допроса не вызывались, не свидетельствуют о нарушении уголовно-процессуального закона. В основу апелляционного определения положены только те доказательства, которые были исследованы судом первой инстанции и непосредственно судом апелляционной инстанции в новом составе суда. Кроме того, в связи с указанным, необоснованной является ссылка адвоката Гандурова А.С. в кассационной жалобе на показания свидетеля ФИО7, данных в суде апелляционной инстанции. Ссылка об изучении судом апелляционной инстанции видеозаписи, на которой запечатлен процесс извлечения содержимого конверта после упаковывания как при проведении ОРМ "Проверочная закупка", также несостоятельна, судом апелляционной инстанции данная видеозапись не просматривалась.

Ссылка адвоката на нарушение судом апелляционной инстанции уголовно-процессуального закона, выразившегося в оставлении без внимания доводов прокурора о необходимости вынесения частного определения в адрес органа предварительного расследования, является несостоятельной. В силу ч. 4 ст. 29 УПК РФ вынесение частного определения по результатам рассмотрения уголовного дела является правом, а не обязанностью суда.

Поскольку существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона не допущено, оснований для отмены или изменения состоявшихся судебных решений судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу с дополнением адвоката Гандурова А.С. в интересах осужденного Давиденко "данные изъяты" на приговор Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 13 июля 2020 года и апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 30 октября 2020 года - оставить без удовлетворения.

Председательствующий Г.И. Маркова

Судьи Г.А. Познер

Е.В. Резниченко