Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 06 апреля 2021 г. по делу N 7У-1042/2021[77-791/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - Костиной О.М, судей Дементьева А.А, Акатова Д.А, при секретаре судебного заседания Филимоновой Е.С, прокурора Мироновой А.Б, осужденной Пышновой Ю.С. в режиме видео-конференц-связи, адвоката Прохоровой Н.А, представившей удостоверение N и ордер N, осуществляющей защиту осужденной Пышновой Ю.С, рассмотрела в открытом судебном заседании в порядке выборочной кассации уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора "адрес" Н*** и кассационной жалобе осужденной Пышновой Ю.С. на приговор Московского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Костиной О.М, изложившей обстоятельства дела и содержание состоявшихся в отношении Пышновой Ю.С. судебных решений, доводы кассационного представления заместителя прокурора "адрес" Н***, доводы кассационной жалобы осужденной Пышновой Ю.С. и основания их передачи для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление осужденной Пышновой Ю.С. и адвоката Прохоровой Н.А, частично поддержавших доводы кассационного представления, и в полном объеме кассационной жалобы, просивших об изменении судебных решений, переквалификации действий и смягчении наказания, позицию прокурора Мироновой А.Б, поддержавшей доводы кассационного представления и полагавшей необходимым приговор суда и апелляционное определение изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:УСТАНОВИЛА:

Приговором Московского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

Пышнова Ю.С, "данные изъяты", осуждена по ч.1 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 10 лет лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения осужденной Пышновой Ю.С. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения- содержание под стражей.

Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

В кассационном представлении заместитель прокурора "адрес" Н*** просит изменить состоявшиеся судебные решения и снизить наказание, назначенное Пышновой до 9 лет 10 месяцев лишения свободы, поскольку ей назначено максимально возможное наказание при наличии смягчающих обстоятельств.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденная Пышнова Ю.С. выражает несогласие с принятыми судебными решениями, полагает, что ее действия должны быть квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Указывает, что лицо, которое она приискала, не установлено судом; кроме того, суд не установилмомент возникновения у нее умысла на сбыт наркотических средств. В основу обвинения положены результаты ОРД, которые были проведены с нарушением закона и судом надлежащим образом не проверены. Оспаривает показания сотрудников УФКСН, допрошенных в качестве свидетелей. Полагает, что показания свидетеля Веретенниковой, не подтвержденные в судебном заседании, необоснованно положены в основу приговора; выражает критическое отношение к показаниям свидетеля Титова, полагая, что он не подтверждает ее вину в умысле на сбыт наркотических средств. Указывает, что она является лицом, употребляющим наркотические средства, и приобретала наркотическое средство, обнаруженное у нее в кармане одежды при задержании, для личного употребления, а потому ее действия должны быть переквалифицированы на ч. 2 ст. 228 УК РФ. Она добровольно, еще до стадии возбуждения уголовного дела, сообщила сотрудникам полиции о приобретении наркотических средств, что суду следовало признать как явку с повинной и назначить ей наказание с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ. Она совершила преступление, находясь в состоянии заболевания - зависимости от потребления наркотических средств, суд должен был признать данное обстоятельство смягчающим в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ. Также указывает на допущенные в ходе предварительного следствия нарушения, выразившиеся в отказе в удовлетворении ее ходатайства о проведении очных ставок со свидетелями Веретенниковой и Титовым. Высказывает мнение, что суд необоснованно не принял во внимание позицию стороны защиты о назначении наказания с применением положений ст. 64 УК РФ. При наличии ряда смягчающих обстоятельств суд назначил ей наказание в максимальном размере.

Просит состоявшиеся судебные решения отменить, переквалифицировать ее действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить наказание с применением положений п. "г" ст. 61 и ст. 64 УК РФ.

Постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции от ДД.ММ.ГГГГ кассационное представление заместителя прокурора "адрес" Н*** и кассационная жалоба осужденной Пышновой Ю.С. переданы для рассмотрения в судебном заседании суда Второго кассационного суда общей юрисдикции по основаниям, изложенным в указанном постановлении.

Изучив доводы кассационного представления заместителя прокурора, кассационной жалобы осужденной Пышновой Ю.С, материалы уголовного дела N, заслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права).

Приговором суда Пышнова Ю.С. признана виновной в приготовлении к преступлению, то есть умышленном создании условий для незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Пышнова Ю.С. свою вину в совершении инкриминируемого преступления признала частично, утверждала, что изъятое у нее наркотическое средство героин она приобрела только для личного употребления.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены.

Вопреки доводам жалобы осужденной, выводы суда о виновности Пышновой Ю.С. в совершении преступления полностью подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств: частично признательными показаниями осужденной; показаниями свидетелей Б***, З***, С*** об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого установлена причастность Пышновой Ю.С. к незаконному обороту наркотических средств, показаниями свидетеля С***, принимавшей участие в личном досмотре Пышновой Ю.С. при обнаружении и изъятии наркотических средств; показаниями свидетеля Т*** о том, что в начале ДД.ММ.ГГГГ он приобретал героин у Пышновой Ю.С. по цене "данные изъяты" рублей за 1 условный грамм, ДД.ММ.ГГГГ около 16 часов 30 минут он встретился с Пышновой именно с целью приобретения у последней героина, что по предложению последней он подобрал найденную Пышновой на земле пачку из-под сигарет "данные изъяты"", предполагая, что в ней находится героин, и передал ее Пышновой, которая данную пачку убрала себе в карман шубы, после чего через некоторое время они были задержаны сотрудниками полиции, результатами проведения оперативно-розыскных мероприятий, актами наблюдения; протоколами изъятия и осмотра наркотического средства; заключением судебно-химической экспертизы, согласно которому было установлено, что изъятое у Пышновой Ю.С. вещество является наркотическим средством героином, другими доказательствами, изложенными в приговоре.

Все доказательства были судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям.

Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда о виновности Пышновой Ю.С. в инкриминированном ей деянии, не имеется.

Доводы осужденной Пышновой Ю.С, приведенные в кассационной жалобе и дополнении к ней, об отсутствии у нее умысла на незаконный сбыт наркотических средств, недостоверности показаний сотрудников полиции, свидетеля Т***, о необходимости квалификации действий осужденной по ч. 2 ст. 228 УК РФ, всесторонне проверены судами первой и апелляционной инстанций, обоснованно отвергнуты ими с приведением в приговоре и апелляционном определении мотивов принятых решений, которые сомнений в их правильности не вызывают.

Поскольку оперативно-розыскное мероприятие, в ходе которого выявлены факты противоправной деятельности Пышновой Ю.С. по незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ, было проведено в соответствии с требованиями Федерального закона РФ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", его результаты в соответствии с положениями ст. 89 УПК РФ обоснованно положены в основу приговора.

Считать показания свидетелей оговором осужденной либо не доверять им по другим причинам, у суда оснований не имелось, поскольку они последовательны, согласуются между собой, уточняют и дополняют друг друга, подтверждаются совокупностью иных исследованных в судебном заседании доказательств.

То обстоятельство, что свидетели Б***, З***, С***, С*** являются сотрудниками полиции, не является основанием считать недопустимыми доказательствами их показания об обстоятельствах, ставших им известными при исполнении должностных обязанностей, о проведении оперативно-розыскного мероприятий, в ходе которых установлена причастность Пышновой Ю.С. к незаконному обороту наркотических средств.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе осужденной Пышновой Ю.С, о том, что показания свидетеля В*** основаны на догадках и предположениях, не вытекают из содержания показаний этого свидетеля.

Суд обоснованно признал положенные в основу приговора показания свидетеля Т*** достоверными. Вопреки доводам жалобы из представленных материалов следует, что показания свидетеля Т***, были надлежаще проверены судом, в том числе путем сопоставления их с показаниями других свидетелей по делу, а также с иными материалами дела.

То, что Пышнова Ю.С. на стадии предварительного следствия и в суде давала признательные показания в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, свидетельствует лишь о свободе выбора ею позиции защиты по делу.

Иная, по сравнению с приговором, оценка осужденной Пышновой Ю.С. доказательств с точки зрения их достоверности, в силу положений ст. 401.1 УПК РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, приведенных в п. 16 постановления от 25 июня 2019 года N 19 "О применении норм главы 47.1 УПК РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", не может являться поводом к пересмотру вынесенных по делу вступивших в законную силу судебных решений.

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в нем приведены все установленные судом обстоятельства совершения Пышновой Ю.С. преступления, место, время, способ, форма вины, мотивы, цели, наступившие последствия, мотивы принятых решений, в том числе по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, в связи с чем доводы кассационной жалобы об отсутствии доказательств виновности Пышновой Ю.С, о том, что приговор основан на предположениях, следует признать несостоятельными.

На основе совокупности исследованных доказательств судом дана верная квалификация действий осужденной по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Мотивы, по которым суд пришел к выводам о наличии у Пышновой Ю.С. умысла на сбыт обнаруженных при ней наркотических средств в крупном размере, который не был доведен до конца по независящим от осужденной обстоятельствам, в приговоре приведены и обоснованы. Суд пришел к правильному выводу о том, что обнаруженные при задержании у одежде Пышновой наркотические средства были предназначены к незаконному сбыту. Об этом свидетельствовали не только крупный размер обнаруженных наркотических средств, их расфасовка в отдельный пакетик, его хранение осужденной вплоть до момента задержания сотрудниками полиции, но и установленные данные о том, что Пышнова неоднократно сбывала наркотические средства различным лицам, о чем свидетельствуют результаты оперативно-розыскных мероприятий и показания свидетелей. Таким образом, Пышнова Ю.С. умышленно создала условия для выполнения объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, однако не довела его до конца по не зависящим от нее обстоятельствам.

Оснований для иной юридической оценки действий осужденной не имеется.

Каких-либо данных о неполноте проведенного предварительного следствия материалы дела не содержат. Предварительное следствие и судебное разбирательство по делу проведено с достаточной полнотой и соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в частности, состязательности и равноправия сторон, которым были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей. При этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства, в том числе, процессуальных прав осужденной во время расследования дела, а также рассмотрения дела судами первой и апелляционной инстанций, либо обвинительного уклона допущено не было. Вопреки доводам жалобы, следователь не обязан был проводить очную ставку между осужденной и свидетелями, в частности, Т*** и В***, поскольку в соответствии с положениями ст. 38 УПК РФ следователь самостоятельно направляет ход расследования дела и принимает решения о производстве следственных и иных процессуальных действий по находящемуся у него в производстве уголовному делу. При этом следователем обоснованно было отказано обвиняемой и ее защитнику в удовлетворении ходатайства о проведении очной ставки со свидетелем В*** ввиду отсутствия на это достаточных оснований. Кроме того, в ходе судебного разбирательства указанные свидетели были допрошены и осужденная Пышнова и сторона защиты имели возможность задать им вопросы, которая и была ими реализована.

Вместе с тем судебные решения подлежат изменению в связи с необходимостью исключения из описательно-мотивировочной части приговора и апелляционного определения ссылки на показания свидетеля В*** в той части, что ей было известно, что Пышнова Ю.С. является потребителем наркотических средств и она начала догадываться, что Пышнова Ю.С. занимается продажей наркотиков, то есть те показания, которые были даны ею в ходе предварительного следствия и содержатся в материалах уголовного дела т. N. Вместе с тем, как следует из протокола судебного заседания, свидетель В*** по данным обстоятельствам в ходе судебного разбирательства не была допрошена, указывала суду, что не знала об употреблении дочерью Пышновой Ю.С. наркотических средств, а также их сбытом, показания свидетеля, данные в ходе предварительного следствия, в суде не оглашались.

Следовательно, согласно ч. 3 ст. 240 УПК РФ, ссылка в приговоре на показания данного свидетеля в указанной выше части, не исследованные в судебном заседании, недопустима. В связи с этим ссылка на показания свидетеля В*** в вышеуказанной части подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Данное изменение приговора не влияет на выводы суда о виновности Пышновой Ю.С. в совершении инкриминированного ей преступлении, о квалификации содеянного ею и на решение вопроса о мере наказания, так как в приговоре содержится достаточная совокупность других доказательств, подтверждающих данные выводы.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности преступления, личность виновной, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления, а также сведений о личности осужденного, оснований для применения к ней положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 и ст. 73 УК РФ суд обоснованно не усмотрел.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел первую судимость Пышновой Ю.С, наличие на иждивении малолетнего ребенка и состояние здоровья.

Отягчающих обстоятельств судом не установлено.

Вопреки доводам жалобы осужденной, каких-либо данных свидетельствующих о том, что Пышнова Ю.С. самостоятельно явилась в органы следствия с явкой с повинной, в материалах дела не имеется.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденной Пышновой Ю.С, каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, которые позволили бы назначить осужденной более мягкое наказание по правилам ст. 64 УК РФ, судом не установлено.

Вид исправительного учреждения - колония общего режима, Пышновой Ю.С. определен верно, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия находит судебные решения подлежащими изменению в связи с допущенными судом существенных нарушений норм уголовного закона при назначении осужденной Пышновой Ю.С. наказания.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ и с учетом положений Общей части УК РФ.

При этом ч. 3 ст. 60 УК РФ установлено, что при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности совершенного преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Такие нарушения при рассмотрении уголовного дела допущены.

Судом первой инстанции установлено, что Пышнова совершила приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам.

Суд назначил осужденной за преступление, предусмотренное ч.1 ст.30, п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ, 10 лет лишения свободы. По смыслу закона, уголовно-правовая норма, предусматривающая ответственность за неоконченное преступление, является самостоятельной и включает в себя диспозицию и санкцию, которые отличаются по содержанию от диспозиции и санкции нормы за оконченное преступление. При установлении названных элементов уголовно-правовой нормы необходимо учитывать положения статей как Общей части (в частности, ст. 30, 66 УК РФ), так и Особенной части УК РФ (соответствующие статьи, предусматривающие ответственность за оконченные преступления).

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", если в результате применения статей 66 и (или) 62 УК РФ либо статей 66 и 65 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ. В таких случаях верхний предел назначаемого наказания не должен превышать срок или размер наказания, который может быть назначен с учетом положений указанных статей.

Таким же образом разрешается вопрос назначения наказания в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Судам следует иметь в виду, что в таких случаях верхний предел наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, является для него максимальным размером, с учетом которого необходимо применять и другие правила назначения наказания, установленные законом.

Санкция ч. 4 ст. 228.1 УК РФ предусматривает основное наказание за оконченное преступление в виде лишения свободы на срок от 10 до 20 лет. В соответствии с положениями ч.2 ст.66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части за оконченное преступление.

Верхним пределом наказания в виде лишения свободы исходя из санкции уголовно-правовой нормы за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере (ч. 1 ст. 30, ч. 4 ст.228.1 УК РФ) с учетом положений ч. 2 ст. 66 УК РФ в их системной взаимосвязи является 10 лет. Иное толкование, а именно признание 10 лет как верхним, так и нижним пределом наказания в виде лишения свободы привело бы к установлению за приготовление к преступлению, являющееся менее общественно опасной формой преступного поведения по сравнению с оконченным преступлением, абсолютно определенной санкцией. Такой подход не позволяет при назначении наказания в полной мере учесть характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, то есть общие правила назначения наказания, предусмотренные ст. 60 УК РФ, и, как следствие, приводит к нарушению принципа справедливости (ст. 6 УК РФ), согласно которому наказание должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

По данному уголовному делу судом в приговоре признаны смягчающими наказание Пышновой обстоятельствами ее первая судимость, наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья. Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

Вместе с тем, назначив по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде 10 лет лишения свободы, являющееся максимально возможным с учетом правил, установленных ч. 2 ст. 66 УК РФ, суд первой инстанции фактически не учел установленные судом и приведенные в приговоре смягчающие обстоятельства -первая судимость, наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья.

Принимая во внимание изложенное, назначенное Пышновой Ю.С. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание нельзя признать справедливым и соответствующим требованиям закона вследствие неправильного применения положений ст. 60 УК РФ. Указанное нарушение уголовного закона при назначении наказания осужденной также было оставлено без внимания судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах кассационная жалоба осужденной Пышновой Ю.С. в части и кассационное представление прокурора о необходимости смягчения наказания, подлежат удовлетворению, а состоявшиеся в отношении неё судебные решения, - изменению.

В остальном приговор и апелляционное определение являются законными и обоснованными, иных оснований для внесения в них изменений, а также оснований для их отмены не имеется. Существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства при производстве по уголовному делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационное представление заместителя прокурора "адрес" Н*** - удовлетворить. Кассационную жалобу осужденной Пышновой Ю.С. удовлетворить частично.

Приговор Московского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Пышновой Ю.С. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора и апелляционного определения ссылку как на доказательства виновности осужденной на показания свидетеля В*** в той части, что "... ей было известно, что Пышнова Ю.С. является потребителем наркотических средств и она начала догадываться, что Пышнова Ю.С. занимается продажей наркотиков";

смягчить назначенное осужденной Пышновой Юлии Сергеевне наказание по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет лишения свободы.

В остальной части эти же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденной - без удовлетворения.

Председательствующий-

Судьи-