Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 15 апреля 2021 г. по делу N 7У-1612/2021[77-935/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Москаленко А.В. и Комаровой И.С., при секретаре Кулакове П.В., с участием прокурора Старостиной Е.Л., адвоката Макарий Н.Е., осужденного Букина А.А., чье участие организовано посредством видеоконференц-связи, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Макарий Н.Е. в защиту интересов осужденного Букина А.А. на приговор Кирсановского районного суда Тамбовской области от 13 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 9 июня 2020 года, а также возражения Рассказовского межрайонного прокурора Ломовцева С.А. на указанную жалобу.

Приговором Кирсановского районного суда Тамбовской области от 13 февраля 2020 года:

Букин Алексей Александрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГгода в "данные изъяты", осужден :

по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ за преступление от 29.08.2018 года в Октябрьском районе г.Тамбова к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30 п.п. "а, б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ за преступление от 31.08.2018 года в Ленинском районе г.Тамбова на 6 лет 6 месяцев лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30 п.п. "а, б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ за преступление от 04.09.2018 года в г. Кирсанове Тамбовской области на 6 лет 6 месяцев лишения свободы;

по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ за преступление от 09.09.2018 года в г.Котовске Тамбовской области на 8 лет 6 месяцев лишения свободы;

по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ за преступление от 09.09.2018 года г.Рассказово Тамбовской области на 8 лет 6 месяцев лишения свободы;

по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ за преступление от 10.09.2018 года в г. Кирсанове Тамбовской области на 8 лет 6 месяцев лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30 п.п. "а, б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ за преступление от 12.09.2018 года в г. Мичуринске Тамбовской области на 6 лет 6 месяцев лишения свободы;

по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ за преступление от 13.09.2018 года в г. Моршанске Тамбовской области на 8 лет 6 месяцев лишения свободы;

по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ за преступление от 16.09.2018 года в г. Уварово Тамбовской области на 8 лет 6 месяцев лишения свободы;

по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ за преступление от 17.09.2018 года в г. Кирсанове Тамбовской области на 8 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Букину А.А. назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу. В срок наказания зачтен период содержания Букина под стражей с 13 февраля 2020 года по день вступления приговора в законную силу, т.е. по 9 июня 2020 года в соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ в редакции ФЗ от 3 июля 2018 года N186-ФЗ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания. Судьба вещественных доказательств разрешена.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 9 июня 2020 года приговор изменен: уточнена резолютивная часть приговора указанием о признании Букина А.А. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. "г" ст.228.1 УК РФ (7 преступлений), ч.3 ст.30, п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (3 преступления). В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Бакулиной Л.И, выступления осужденного Букина А.А, его защитника - адвоката Макарий Н.Е, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших изменить состоявшиеся судебные решения, переквалифицировать действия Букина А.А. по эпизодам совершения преступлений в Октябрьском и Ленинском районах г. Тамбова на единое преступление по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ; по преступлениям, совершенным в г.Кирсанове от 4 сентября 2018 года, в г.Котовске от 9 сентября 2018 года и в г.Рассказово от 9 сентября 2018 года, как единое преступление - по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ; по преступлениям, совершенным в г.Мичуринске от 12 сентября 2018 года, в г.Моршанске от 13 сентября 2018 года и г.Кирсанове от 17 сентября 2018 года, как единое преступление - по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, и снизить назначенное Букину наказание, мнение прокурора Старостиной Е.Л, полагавшей необходимым судебные решения изменить, исключить из осуждения Букина по каждому преступлению квалифицирующий признак совершения преступления с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть интернет, назначенное наказание соразмерно снизить как за каждое преступление, так и по их совокупности, применив правила ч.2 ст.69 УК РФ, а ссылку суда на ч.3 ст.69 УК РФ исключить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Букин А.А. признан виновным и осужден за совершение 3-х преступлений, квалифицированных каждое как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть интернет, группой лиц по предварительному сговору и в значительном размере (преступления от 31 августа 2018 года, 4 сентября 2018 года, 12 сентября 2018 года) и за совершение 7-ми преступлений, квалифицированных каждое как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть интернет, группой лиц по предварительному сговору и в крупном размере (преступления от 29 августа 2018 года, 9 сентября 2018 года (два эпизода), 10 сентября 2018 года, 13 сентября 2018 года, 16 сентября 2018 года и 17 сентября 2018 года).

Преступления совершены на территории г.Тамбова и районных городов Тамбовской области в период с 27.08.2018г. по 17 09.2018 года при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Букин А.А. виновным себя в совершении преступлений признал полностью.

В кассационной жалобе адвокат Макарий Н.Е. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными ввиду неправильной квалификации действий осужденного Букина и несправедливости назначенного ему наказания в силу чрезмерной строгости. Указывает, что приговором суда установлено, что роль Букина заключалась в получении партии наркотического средства от неустановленного соучастника, которую он полностью должен был разложить в целях незаконного сбыта по закладкам на территории г..Тамбова и Тамбовской области, а адреса этих закладок передать этому же соучастнику через коммуникационные сети, что Букиным и было выполнено, в связи с чем считает, что по эпизодам преступлений, совершенных в Октябрьском и Ленинском районе г..Тамбова от 29 и 31 августа 2018 года его действия следует квалифицировать как единое преступление по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, так как эти наркотики были из одной партии. По тем же основаниям следует квалифицировать как единое преступление по преступлениям, совершенным в г..Кирсанове от 4 сентября 2018 года, в г..Котовске от 9 сентября 2018 года, в г..Рассказово от 9 сентября 2018 года по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ; а так же по преступлениям, совершенным в г..Мичуринск от 12 сентября 2018 года, в г..Моршанск от 13 сентября 2018 года и в г..Кирсанов от 17 сентября 2018 года - по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку действия Букина были направлены на незаконный сбыт наркотических средств в несколько приемов, в каждом из получения новых партий охватывался единым умыслом, совершены были в течении короткого периода времени, в отношении одного и того же вещества, одной и той же партии, действия были направлены на достижения единой цели - разместить всю партию наркотических средств.

Полагает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о формировании у Букина каждый раз нового умысла на совершение нового преступления являются ошибочными. С учетом изложенного полагает, что в действиях Букина содержится пять составов преступлений, а не десять как указанно в приговоре. Просит изменить обжалуемые судебные решения, переквалифицировать действия Букина А.А. по преступлениям, совершенным в Октябрьском и Ленинском районе г..Тамбова от 29 и 31 августа 2018 года на единое преступление по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, а так же по преступлениям, совершенным в г..Кирсанове от 4 сентября 2018 года, в г..Котовске от 9 сентября 2018 года, в г..Рассказово от 9 сентября 2018 года - на единое преступление, предусмотренное ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, и по преступлениям, совершенным в г..Мичуринск от 12 сентября 2018 года, в г..Моршанск от 13 сентября 2018 года и в г..Кирсанов от 17 сентября 2018 года - единое преступление, предусмотренное по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, и соразмерно снизить Букину наказание.

В возражениях на кассационную жалобу Рассказовский межрайонный прокурор Тамбовской области Ломовцев С.А. считает ее доводы необоснованными и не подлежащими удовлетворению, поскольку фактические обстоятельства дела судом установлены правильно, действия Букина по каждому преступлению квалифицированы верно, поскольку умыслом Букина, действовавшего в составе группы лиц по предварительного сговору с неустановленным лицом, в каждом конкретном случае охватывался сбыт определенного количества наркотического средства в конкретных тайниках-закладках, в конкретных городах Тамбовской области разным лицам. Наркотические средства Букин каждый раз пытался сбыть при различных обстоятельствах и в разное время, поэтому его действия по фактам размещения наркотических средств на территории г.Тамбова и Тамбовской области квалифицированы правильно, как самостоятельные преступления, умысел у него формировался на совершение нового преступления самостоятельно. Квалифицирующие признаки группой лиц по предварительному сговору, а также совершения преступления "с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть интернет)" судом установлены верно, выводы суда в данной части мотивированы. Назначенное Букину наказание является справедливым, соразмерным содеянному, назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, обстоятельств, смягчающих наказание, и отсутствием отягчающих обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. Просит состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Фактические обстоятельства уголовного дела по каждому из десяти преступлений судом установлены правильно, выводы суда о виновности Букина в их совершении при изложенных в приговоре обстоятельствах, подтверждаются совокупностью исследованных надлежащим образом в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым суд в соответствии со ст.88 УПК РФ дал оценку как каждому в отдельности, так и в совокупности с точки зрения относимости, достоверности и допустимости и привел свои мотивы, по которым одни доказательства признал достоверными, а другие отверг. Все собранные по делу доказательства в совокупности суд признал достаточными для разрешения дела по существу, имеющиеся противоречия устранил и обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Букина в совершении инкриминированных ему деяний.

Обвинительный приговор постановлен на основании признательных показаний и явок с повинной самого осужденного Букина по каждому из 10 преступлений, согласно которым в целях сбыта и заработать побольше денег он по предварительной договоренности по интернету с лицом под ником " Максимус", которого ни разу не видел и от которого с помощью сотовой связи и сети интернет получал партиями наркотические средства, после чего делал тайники в тех районах г..Тамбова и районных городах Тамбовской области: г..Кирсанове, г..Котовске, г..Уварово, г..Мичуринске, в г..Моршанске и в г..Рассказове, где ему указывал "Максимус", которому Букин так же с помощью сотовой связи и сети интернет потом передавал фотоотчет о сделанных тайниках, после чего Букину от данного лица поступали на банковскую карточку денежные средства, сумма которых зависела от количества изготовленных тайников, в месяц он получал от 150 000 рублей до 200 000 рублей.

При этом, Букин подробно указал, где и в каком количестве сделал тайники(закладки) с наркотическими средствами, которые в последствии были обнаружены и изъяты сотрудниками полиции в ходе осмотров места происшествия; показаний оперативных сотрудников полиции - свидетелей ФИО90. и ФИО91. об обстоятельствах проведения ими ОРМ "Наблюдение" в отношении Букина А.А. и обстоятельствах его задержания, проведения личного досмотра и изъятия у Букина банковской карточки, изоленты и сотовых телефонов, в которых были обнаружены фотографии с местами тайников (закладок) с наркотическим средствами в г..Тамбове и районных городах Тамбовской области; протоколом осмотра изъятых у Букина сотовых телефонов, в которых были обнаружены фотографии с местами тайников с наркотическими средствами; показаний понятых, участвовавших при личном досмотре Букина и при осмотре мест происшествия - свидетелей ФИО50, ФИО51, ФИО52, ФИО53, ФИО54, ФИО55, ФИО56, ФИО57, ФИО58, ФИО59, ФИО60, ФИО61, ФИО62, ФИО63, ФИО64, ФИО65, ФИО66, ФИО67, ФИО68, ФИО69, ФИО70, ФИО71, ФИО72, ФИО73, ФИО74, ФИО75, ФИО76, ФИО77, ФИО78, ФИО79, ФИО80, ФИО81. и показаний сотрудников полиции - свидетелей ФИО82, ФИО83, ФИО84, ФИО85 ФИО86, ФИО87, ФИО88, ФИО89. об обстоятельствах осмотра мест происшествия, в ходе которых были обнаружены и изъяты свертки с наркотическими средствами в тех местах, где указал Букин и где имелись их изображения на фотографиях из сотовых телефонов Букина; заключений судебно-химических экспертиз о виде и массе изъятых при осмотре мест происшествия наркотических средств из тайников, сделанных Букиным в целях сбыта на территории г..Тамбова и районных городов Тамбовской области: г..Уварово, г..Рассказово, г..Моршанске, г..Кирсанове, г..Мичуринске; протоколов осмотра мест происшествия, в ходе которых были обнаружены и изъяты свертки с наркотическими средствами в местах, где указал Букин и где имелись фотографии тайников из сотовых телефонов, изъятых у Букина при личном досмотре; протоколов осмотра изъятых свертков

с наркотическим средствами; иных доказательств, приведенных в приговоре.

Размер наркотических средств определен судом в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012г. N 1002 " Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а так же крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ".

Во исполнение требований ст.307 УПК РФ в обжалуемом приговоре детально изложены обстоятельства преступлений, установленных судом, с необходимой степенью конкретизации отражены действия осужденного с указанием места, времени, способа совершения преступлений, формы вины, мотивов, целей и последствий каждого из преступлений, а также доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности Букина по каждому преступлению.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Подобные нарушения допущены по настоящему делу.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор в отношении Букина в части квалификации его действий и назначенного ему наказания не отвечает данным требованиям уголовно-процессуального закона, поскольку из описания установленных приговором суда преступлений следует, что при совершении каждого из 10-ти преступлений Букин использовал информационно-телекоммуникационные сети, включая сеть "Интернет", для получения информации о месте нахождения переданной для Букина неустановленным соучастником партии с наркотическим средством в целях сбыта, о местах, где Букин должен был разместить закладки, а так же для сообщения Букиным этому же неустановленному соучастнику о местах (адресах) сделанных им закладок и их количестве.

Таким образом, приговором суда установлено, что Букин и его неустановленный соучастник под ником "Максимус" при совершении преступлений использовали информационно-телекоммуникационные сети, включая сеть "Интернет", для согласования действий между собой, а не для выполнения объективной стороны преступления - не для передачи наркотического средства приобретателю.

Все преступления являются неоконченными, т.к. закладки с наркотическими средствами были изъяты из незаконного оборота сотрудниками полиции при указанных в приговоре обстоятельствах, каких-либо сведений о том, что Букин или его неустановленный органами следствия соучастник "Максимус" сообщили потребителям место нахождения тайников (закладок) с использованием информационно-телекоммуникационной сети, включая сеть "Интернет", материалы уголовного дела не содержат.

Фактические обстоятельства преступлений, установленные судом и приведенные в приговоре, так же не содержат сведений о том, что при совершении преступлений Букин либо его не установленный соучастник для передачи потребителям наркотических средств бесконтактным способом использовали информационно-телекоммуникационные сети, включая сеть "Интернет".

Между тем, по смыслу уголовного закона виновное лицо может быть осуждено по данному квалифицирующему признаку только в тех случаях, когда это лицо с использованием информационно-телекоммуникационной сети, включая сеть "Интернет", выполняло объективную сторону состава преступления, т.е. сбывало наркотические средства потребителю, исключая тем самым непосредственный контакт приобретателя и сбытчика.

Таким образом, выводы суда о наличии в действиях осужденного Букина квалифицирующего признака совершения преступлений с использованием информационно-телекоммуникационной сети, включая сеть "Интернет", не основаны на материалах дела, соответственно данный квалифицирующий признак подлежит исключению из осуждения Букина по всем преступлениям, а назначенное ему наказание - смягчению.

Кроме того, в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

В нарушение данных требований уголовного закона при назначении Букину наказания по совокупности неоконченных преступлений, каждое из которых квалифицировано как покушение на особо тяжкое преступление, суд необоснованно применил к нему правила ч.3 ст.69 УК РФ, в связи с чем данная ссылка суда так же подлежит исключению из приговора, а окончательное наказание по совокупности преступлений - назначению по правилам ч.2 ст.69 УК РФ. При этом судебной коллегией не усматривается оснований для применения принципа поглощения менее строгого наказания более строгим.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке указанные нарушения закона выявлены и устранены не были, тогда как они являются существенными, повлиявшими на исход дела, что в силу ст.401.15 УПК РФ констатируется судебной коллегией в качестве основания для изменения обжалуемых судебных решений.

В то же время, вопреки доводам кассационной жалобы действия Букина обоснованно квалифицированы как совокупность 10-ти неоконченных преступлений, а не 5-ти, как предлагает адвокат в кассационной жалобе, поскольку приговором суда установлено, что Букин каждый раз получал партии разных наркотиков, а оставшиеся от них части через определенный промежуток времени снова раскладывал в другие дни и в других районах г.Тамбова либо в других городах Тамбовской области для разных потребителей при отсутствии с ними предварительной договоренности на реализацию всего объема этих средств. Кроме этого, новые закладки оставшейся части разных видов наркотических средств Букин делал лишь после того, как получал новые указания от не установленного соучастника под ником " Максимус" о том, в каком городе делать закладки и сколько, что Букин подтвердил в суде кассационной инстанции и что свидетельствует о том, что наличие у него умысла на приобретение в целях сбыта партии наркотического средства не исключает самостоятельности умысла в отношении сбыта каждой отдельной порции этого наркотического средства.

Назначение Букину наказания в виде реального лишения свободы судом мотивировано с достаточной полнотой. Все имеющиеся у Букина смягчающие обстоятельства судом учтены, иных смягчающих обстоятельств в кассационной жалобе не приведено. Выводы суда об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкое в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ и применения к Букину положений ст.64 либо ст.73 УК РФ судом мотивированы, оснований не согласиться с сними у судебной коллегии не имеется. Вид исправительного учреждения осужденному назначен правильно. Срок отбытия наказания исчислен верно с зачетом в срок лишения свободы времени содержания Букина под стражей в качестве меры пресечения до вступления приговора в законную силу.

На основании изложенного кассационная жалоба адвоката подлежит удовлетворению частично.

Руководствуясь ст. 401.13, п.6 ч.1 ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кирсановского районного суда Тамбовской области от 13 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 9 июня 2020 года в отношении Букина Алексея Александровича изменить: исключить из осуждения по каждому из семи преступлений, квалифицированных по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, и по каждому из трех преступлений, квалифицированных по ч.3 ст.30, п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, квалифицирующий признак совершения преступления с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть Интернет, смягчив назначенное Букину А.А. наказание за каждое из семи преступлений, квалифицированных по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, до 8 лет 3-х месяцев лишения свободы; за каждое из трех преступлений, квалифицированных по ч.3 ст.30, п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, - до 6 лет 3-х месяцев лишения свободы. На основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности этих преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Букину А.А. 10 (десять) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Ссылку суда на ч.3 ст.69 УК РФ из приговора исключить.

В остальном эти же приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Макарий Н.Е. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: