Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 06 апреля 2021 г. по делу N 7У-1867/2021[77-960/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Герасимова В.Г, судей Пирожковой Е.Б. и Чаплыгина И.В, при секретаре Сергеевой М.А, с участием:

прокурора Розановой Е.Д, осуждённого ФИО2, его защитника - адвоката Рогова А.А, осуждённого ФИО1, его защитника - адвоката Космыниной И.В, осужденного ФИО3, его защитника - адвоката Прохоровой С.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам защитников: Рогова А.А. (в интересах осужденного ФИО2), Космыниной И.В. (в интересах осужденного ФИО1), осужденного ФИО3 (с возражениями на них государственного обвинителя), кассационному представлению заместителя прокурора "адрес" ФИО9 на приговор Перовского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Герасимова В.Г, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационного представления, кассационных жалоб и возражений на них, выступления сторон, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Перовского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, судимый: ДД.ММ.ГГГГ Перовским районным судом "адрес" по п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком в течение 2 лет, со штрафом в размере 400 000 рублей в доход государства, осужден по п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ к наказанию в виде

лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев. На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение ФИО1 по приговору Перовского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ отменено. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание, назначенное по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, и окончательно назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 400 000 рублей в доход государства. На основании ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно;

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, судимый: ДД.ММ.ГГГГ судом присяжных Московского городского суда, с учетом кассационного определения Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ, по п. "в" ч. 2 ст. 158 (в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ), п.п. "а", "ж" ч. 2 ст. 105 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 15 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; освободившийся ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно на неотбытый срок 3 года 11 месяцев 5 дней, осужден по п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ к наказанию в виде

лишения свободы сроком на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, не судимый, осужден по п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ к наказанию в виде

лишения свободы сроком на 2 года. На основании ст. 73 УК РФ назначенное ФИО3 наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком в течение трех лет, с возложением определенных обязанностей. Мера пресечения в отношении ФИО3 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Мера пресечения в отношении ФИО1 и ФИО2 изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу; ФИО1 и ФИО2 взяты под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания ФИО1 и ФИО2 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу; зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей каждого из них с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, и с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу. На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 186-ФЗ) время содержания под стражей ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу постановлено зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ. На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 186-ФЗ) время содержания под стражей ФИО2 с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу постановлено зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: наказание, назначенное ФИО1, снижено

до 1 года 10 месяцев лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение ФИО1 по приговору Перовского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ отменено. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, и окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 400 000 рублей в доход государства; назначено ФИО2 наказание с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; наказание, назначенное ФИО3, снижено до 1 года 6 месяцев лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное ФИО3 наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком в течение 2 лет. В остальной части приговор в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3 оставлен без изменения.

Судом первой инстанции ФИО1, ФИО2 и ФИО3 признаны виновными в совершении приобретения, хранения, перевозки в целях сбыта и продаже немаркированной алкогольной продукции, подлежащей обязательной маркировке акцизными марками, совершенными группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе осужденный ФИО3 выражает несогласие с приговором суда, полагая его незаконным, ввиду допущенных нарушений, и в связи с этим подлежащим отмене. Признавая факт доставки им немаркированной алкогольной продукции Тамочкиной 28.02.2019г. и ДД.ММ.ГГГГ, ссылаясь на Постановление Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ (в ред. от ДД.ММ.ГГГГ) "О маркировке отдельных подакцизных товаров, предназначенных для реализации в магазинах беспошлинной торговли", указывая, что алкогольная продукция, доставленная им Тамочкиной, отвечает всем требованиям установленных стандартов продукции магазинов "Duty Free", и не подлежит маркировке акцизными марками, считает, что в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ. Отмечает, что товароведческая экспертиза не проводилась, а ходатайства защиты об этом были необоснованно отклонены в ходе судебного следствия, как и отклонены ходатайства о даче им показаний. Полагает необоснованным наличие предварительного сговора между участниками, указывая, что о фактах доставки продукции Тамочкиной 2 и ДД.ММ.ГГГГ узнал только в ходе предварительного следствия. Считает, что суд апелляционной инстанции не принял во внимание его ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору. С учетом изложенного, просит судебные решения отменить, возвратить уголовное дело прокурору.

В кассационной жалобе адвокат Космынина И.В. в защиту осужденного ФИО1, выражает несогласие с постановленными по делу судебными решениями, полагая их незаконными и необоснованными, указывая на то, что в действиях осужденных отсутствует состав преступления, предусмотренного ст. 171.1 УК РФ. Полагает, что выводы суда о том, что ФИО1, ФИО3 и ФИО2 вступили в преступный сговор, направленный на реализацию алкогольной продукции различных марок, подлежащих обязательной маркировке акцизными марками, противоречат Постановлению Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ (ред. От ДД.ММ.ГГГГ) "О маркировке отдельных подакцизных товаров, предназначенных для реализации в магазинах беспошлинной торговли", предназначенных для реализации в магазинах беспошлинной торговли "Duty Free", поскольку товары, помещаемые под таможенную процедуру беспошлинной торговли для реализации в магазинах беспошлинной торговли, не подлежат маркировке акцизными марками или федеральными специальными марками. Кроме того, по настоящему делу не было проведено экспертизы содержимого бутылок, которые были изъяты в ходе проверочных закупок. Подсудимые лично не приобретали алкогольную продукцию в магазинах беспошлинной торговли, а значит то обстоятельство, что в изъятых бутылках находилась алкогольная продукция, носит предположительный характер. По делу не была проведена товароведческая экспертиза, в ходе которой надлежало установить реальную стоимость алкогольной продукции, сбытой ФИО1 Автор жалобы указывает на нарушение судом первой инстанции права подсудимых на защиту, поскольку ДД.ММ.ГГГГ подсудимые изъявили желание дать показания по обстоятельствам дела, однако, им было отказано, отмечая, что суд обязан удовлетворить ходатайство подсудимого о даче им показаний в любой момент судебного разбирательства.

Также защитник считает, что в действиях сотрудников 2 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по ВАО усматриваются признаки провокации с целью искусственного создания длящегося преступления, учитывая, что в отношении ФИО1, ФИО3 и ФИО2 пять раз проводились ОРМ "проверочная закупка" и, как следует из обвинения, инкриминируемые ФИО1 незаконные сбыты алкогольной продукции выявлены в ходе оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" с участием в качестве закупщика одного и того же лица - ФИО11, при схожих обстоятельствах, в одном месте, одним способом. Таким образом, по мнению защитника, вопреки установленным законом задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как оперативные сотрудники путем проведения ОРМ "проверочная закупка" уже выявили факт сбыта алкогольной продукции, содержащего признаки правонарушения, они имели возможность пресечь дальнейшие преступные действия проверяемых лиц, однако, не приняли предусмотренных законом мер к привлечению к ответственности лиц, а вновь неоднократно инициировали и провели ОРМ "проверочная закупка" алкогольной продукции, при этом, в соответствующих постановлениях о проведении ОРМ не отражены новые основания и цели ее проведения. С учетом изложенного, просит приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело возвратить прокурору.

В кассационной жалобе адвокат Рогов А.А, в защиту осужденного ФИО2, выражает несогласие с постановленными по делу судебными решениями, отмечая, что в ходе судебного следствия не нашло подтверждения, что действия ФИО2 надлежит квалифицировать по п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ. Отмечает, что стороной обвинения не представлено в ходе судебного следствия доказательств того, что организованная группа характеризовалась стабильностью состава и согласованностью действий, не было доказано, что ФИО2 выполнял совместные действия, связанные с функционированием такого объединения. Также не доказано, по мнению защитника, приобретение и хранение ФИО2 немаркированной продукции, кроме двух фактов продажи немаркированной алкогольной продукции 2 апреля и ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем, по мнению адвоката, действия ФИО2 должны быть квалифицированы согласно представленных доказательств, т.е. ФИО2 перевез и сбыл немаркированную продукцию ДД.ММ.ГГГГ на общую сумму 29 480 рублей и ДД.ММ.ГГГГ на общую сумму 24 430 рублей. Оспаривает выводы о допущенных по делу технических ошибках. Полагает приговор несправедливым и противоречащим представленным в ходе судебного следствия доказательствам и просит приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В возражении на кассационную жалобу адвоката Рогова А.А. государственный обвинитель ФИО13 приводит доводы о ее необоснованности и просит в ее удовлетворении отказать, а судебные решения по данному делу оставить без изменения.

В кассационном представлении заместителя прокурора "адрес" ФИО9 содержится просьба об отмене постановленных по данному делу судебных решений с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение. В обоснование указано на то, что квалифицируя действия осужденных по признаку приобретения немаркированной алкогольной продукции, суд не учел, что, вопреки требованиям уголовно-процессуального закона, по делу не установлены время, место, способ и другие обстоятельства незаконного приобретения немаркированной алкогольной продукции, которые подлежат доказыванию при производстве по уголовному делу, в связи с чем полагает, что данный признак подлежит исключению из обвинения. Кроме того, автор представления указывает, что п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ, по которой осуждены ФИО1, ФИО2 и ФИО3, является бланкетной нормой, юридической предпосылкой применения соответствующей уголовно-правовой нормы и основанием для наступления уголовной ответственности в силу статьи 8 УК РФ является несоблюдение действующих в данной сфере правил, установленных федеральными законами и иными нормативно-правовыми актами. Порядок оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции, в том числе, обязательная маркировка данной продукции специальными акцизными марками регулируется Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции". И именно нарушение подп. 2 п. 12 указанного Федерального закона является правовой предпосылкой для привлечения к уголовной ответственности по ст. 171.1 УК РФ.

Вместе с тем, по мнению автора представления, органы предварительного следствия и суд, при описании деяния осужденных сослались на нарушение последними Постановления Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О маркировке отдельных подакцизных товаров, предназначенных для реализации в магазинах беспошлинной торговли", п. 2 которого, напротив, не требует маркировки алкогольной продукции соответствующими акцизными или федеральными специальными марками. Кроме того, ссылаясь на с ч. 3 ст. 274 УПК РФ и п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)", согласно которой подсудимый с разрешения председательствующего может реализовать свое право на дачу показаний в любой момент судебного следствия, заместитель прокурора указывает, что, согласно протоколу судебного заседания 15.01.2020г, после исследования письменных доказательств, согласно ранее установленному порядку, суд перешел к допросу подсудимых. При этом подсудимые ФИО1, ФИО2 и ФИО3 отказались давать показания, мотивируя это тем, что их позиция не в полной мере согласована с позицией своих защитников и в данном судебном заседании они не готовы давать показания. Адвокатом Роговым А.А. заявлено ходатайство об отложении судебного заседания для согласования позиции со своим подзащитным ФИО2, которое поддержано остальными защитниками и подсудимыми. Данное ходатайство судом отклонено и в связи с отказом подсудимых от дачи показаний, на основании п. 3 ч. 1 ст. 276 УК РФ оглашены показания, данные ими на предварительном следствии. Затем, в судебном заседании 25.02.2020г. адвокатом Космыниной И.В. заявлено ходатайство о допросе своего подзащитного ФИО1, поскольку последний изъявил желание давать показания.

Указанное ходатайство судом отклонено и мотивировано тем, что стадия допроса подсудимых завершена, подсудимым несколько раз предоставлялась возможность дать показания, от чего они отказались. Не соглашаясь с решением суда, автор представления считает, что отказ в допросе подсудимого при неоконченном судебном следствии является грубым нарушением его права на защиту, что также оставлено без внимания суда апелляционной инстанции.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия находит постановленные по данному уголовному делу судебные решения подлежащими отмене по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, а именно, ввиду допущенных существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела.

Конституция РФ, гарантируя каждому право на судебную защиту его прав и свобод (ч. 1 ст. 46), возлагает на суд обязанность обеспечить справедливую процедуру принятия судебных решений.

Порядок судебного следствия по уголовному делу установлен главами 37 и 38 УПК РФ.

В силу положений ст. 47 УПК РФ, подсудимый имеет право участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в суде первой и последующих инстанций, давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказаться от дачи показаний.

В соответствии с ч. 3 ст. 274 УПК РФ, допрос подсудимого в судебном заседании проводится в соответствии со ст. 275 УПК РФ; с разрешения председательствующего подсудимый вправе давать показания в любой момент судебного следствия.

Между тем данные требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции были нарушены.

Как следует из протокола судебного заседания от 15.01.2020г. (т.7 л.д. 43), после окончания представления доказательств стороной обвинения, суд перешел к допросу подсудимых, которые сообщили, что они не готовы давать показания в данный момент, поскольку им необходимо время для согласования позиций со своими защитниками. После перерыва, объявленного председательствующим для согласования позиций подсудимых со своими адвокатами, от адвоката Рогова А.А. поступило заявление о наличии не устраненных противоречий в позициях его и его подзащитного - ФИО2, а также о наличии таких противоречий у всех остальных подсудимых со своими защитниками и ходатайство, поддержанное остальными подсудимыми и их защитниками, об отложении рассмотрения уголовного дела для согласования позиций. Данное ходатайство было председательствующим отклонено и после того, как подсудимые повторно заявили о не готовности в данный момент давать показания, их показания, данные в ходе предварительного расследования были оглашены председательствующим по ходатайству государственного обвинителя, после чего для предоставления доказательств защиты, подготовки участников процесса к дополнениям к судебному разбирательству, прениям сторон и последнему слову, судебное заседание было отложено.

Затем, в судебном заседании 25.02.2020г. (т.7 л.д.52-55) адвокатом Космыниной И.В. было дважды заявлено ходатайство о допросе своего подзащитного ФИО1, поскольку последний изъявил желание давать показания. Указанное ходатайство, несмотря на стадию предоставления доказательств защиты, судом было отклонено и мотивировано тем, что стадия допроса подсудимых завершена, подсудимым несколько раз предоставлялась возможность дать показания, от чего они отказались. Вместе с тем, протокол судебного заседания не содержит заявления подсудимых об отказе от дачи показаний по существу предъявленного обвинения и содержит лишь их утверждения о готовности давать показания после согласования позиций с защитниками.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что при указанных обстоятельствах право на защиту как подсудимого ФИО1, так и подсудимых ФИО2 и ФИО3 было нарушено, поскольку суд первой инстанции произвольно лишил их предоставленного им законом права дать показания по существу предъявленного обвинения, фактически исключив из стадии судебного следствия допрос подсудимых, предусмотренный ст. 275 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, вопреки требованиям ст. 389.9 УПК РФ, обязывающим его проверять законность и обоснованность решений суда первой инстанции, соответствующую правовую оценку данным обстоятельствам не дал и допущенные судом первой инстанции ошибки не устранил.

При таких данных, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции допущены грубейшие нарушения права осужденных на защиту, невосполнимые в суде апелляционной инстанции, которые являются в соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием к отмене постановленных по настоящему уголовному делу судебных решений, с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, в ходе которого суду необходимо принять законное и обоснованное решение, с учетом нарушений, выявленных судом кассационной инстанции, а также доводов жалоб и представления относительно необходимости маркировки алкогольной продукции соответствующими акцизными или федеральными специальными марками в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О маркировке отдельных подакцизных товаров, предназначенных для реализации в магазинах беспошлинной торговли", в приобретении, хранении, перевозке в целях сбыта и продаже которых обвиняются ФИО1, ФИО2 и ФИО3

В связи с отменой приговора и апелляционного определения с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, с учетом обстоятельств дела, данных о личности ФИО1, ФИО2 и ФИО3, судебная коллегия, в соответствии со ст. 97, 102 УПК РФ, считает необходимым избрать в отношении каждого меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14 - 401.16 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Перовского районного суда г. Москвы от 25 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 июня 2020 года в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3 - отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении обвиняемых ФИО1, ФИО2 и ФИО3 избрать в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. Освободить ФИО1 и ФИО2 из мест лишения свободы незамедлительно.

Председательствующий

Судьи