Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25 марта 2021 г. по делу N 7У-1884/2021[77-923/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи ФИО2, судей ФИО12, ФИО3, при секретаре ФИО4, с участием прокурора ФИО5, осужденного Барботько А.Ф. и его защитника - адвоката Халяповой Р.Г., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Халяповой Р.Г. в защиту осужденного Барботько А.Ф. на апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 ноября 2020 года в отношении Барботько А.Ф..

Заслушав доклад судьи ФИО12 по обстоятельствам дела, содержанию судебных решений, принятых по делу, доводам кассационной жалобы, поданных возражений, выступления осужденного Барботько А.Ф. и его защитника - адвоката Халяповой Р.Г, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора ФИО5 о частичном удовлетворении доводов жалобы и отмене апелляционного приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Кузьминского районного суда г. Москвы от 30 июля 2020 года

Барботько А.Ф, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимости не имеющий, осужден по ч. 1 ст. 105 УК РФ к лишению свободы на срок 9 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок лишения свободы время содержания Барботько А.Ф. под стражей с 19 января 2019 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным приговором судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 ноября 2020 года приговор отменен, постановлен новый обвинительный приговор, которым Барботько А.Ф. осужден по ч. 1 ст. 105 УК РФ к лишению свободы на срок 9 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Барботько А.Ф. оставлена прежней.

Срок отбывания наказания исчислен с 30 ноября 2020 года, зачтено в срок лишения свободы время содержания Барботько А.Ф. под стражей с 19 января 2019 года по 30 ноября 2020 года, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Апелляционным приговором Барботько А.Ф. признан виновным в убийстве, т.е. умышленном причинении смерти другому человеку. Преступление совершено 19 января 2019 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в апелляционном приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Халяпова Р.Г. в защиту осужденного Барботько А.Ф. с апелляционным приговором не соглашается, считает, что при новом рассмотрении дела судебная коллегия Московского городского суда повторила решение суда первой инстанции, при этом сослалась на недопустимое доказательство - протокол осмотра места происшествия, который был составлен без участия второго понятого. Полагает, что у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для признания Барботько А.Ф. виновным в смерти ФИО7 Просит апелляционный приговор отменить, направить дело на новое апелляционное рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката заместитель прокурора Кузьминской межрайонной прокуратуры г. Москвы ФИО8 предлагает апелляционный приговор оставить без изменения, жалобу-без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела с учетом положений ст. 401.16 УПК РФ, обсудив доводы кассационной жалобы и поступивших на нее возражений, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судом апелляционной инстанции по уголовному делу допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность, обоснованность и справедливость приговора только по апелляционным жалобам и представлениям.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд вне зависимости от доводов жалобы или представления проверяет, имеются ли предусмотренные ст. 389.15 УПК РФ основания отмены или изменения судебного решения, не влекущие ухудшение положения осужденного (оправданного).

При этом, в силу требований ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор, определение, постановление суда первой инстанции могут быть изменены в сторону ухудшения положения осужденного, не иначе как по представлению прокурора либо по жалобе потерпевшего.

Согласно пунктам 16, 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции с учетом требований ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ может принять решение, ухудшающее положение осужденного по отношению к приговору суда первой инстанции, не иначе как по представлению прокурора и (или) жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей. При этом суд не вправе выходить за пределы доводов жалобы или представления.

Указанные требования уголовно-процессуального закона судом апелляционной инстанции не соблюдены.

Так, отменяя решение суда первой инстанции, судебная коллегия Московского городского суда указала на недопустимые противоречия, которые выразились в том, что суд первой инстанции, признав протокол осмотра места происшествия недопустимым доказательством, положил в основу приговора фототаблицу, которая является неотъемлемой частью протокола осмотра.

Признав допущенное нарушение существенным, влекущим отмену приговора, суд апелляционной инстанции посчитал возможным устранить его путем вынесения нового обвинительного приговора, которым признал Барботько А.Ф. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 105 УК РФ. При этом суд апелляционной инстанции дополнительно допросил в судебном заседании свидетелей ФИО9 (об обстоятельствах производства осмотра места происшествия), ФИО10 (принимавшую участие в качестве понятой при осмотре) и положил в основу апелляционного приговора, помимо доказательств, изложенных в приговоре суда первой инстанции, новое доказательство - протокол осмотра места происшествия, который судом первой инстанции был признан недопустимым доказательством.

Между тем, указав в апелляционном приговоре новое доказательство, указывающее на виновность Барботко А.Ф, суд апелляционной инстанции оставил без внимания, что поводом для рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке были только апелляционные жалобы осужденного и его защитника, в которых ставился вопрос о невиновности Барботько А.Ф. в совершении инкриминированного ему преступления.

Представителем потерпевшего, либо прокурором апелляционные жалоба, представление, направленные на ухудшение положения осужденного путем признания дополнительного доказательства виновности осужденного допустимым, не подавались, что указывает на нарушение судом апелляционной инстанции требований ст. 389.24 УПК РФ.

Допущенное судом апелляционной инстанции существенное нарушение уголовно-процессуального закона в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ является основанием для отмены апелляционного приговора и передаче уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе адвоката, подлежат проверке и оценке при новом апелляционном рассмотрении уголовного дела, по результатам которого необходимо принять законное и обоснованное решение.

В связи с отменой апелляционного приговора по указанным выше основаниям судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов кассационной жалобы адвоката Халяповой Р.Г.

Учитывая тяжесть преступления, в совершении которого Барботько А.Ф. обвиняется, имеющиеся в деле данные о его личности, принимая во внимание невозможность применения на период апелляционного производства по делу иной, более мягкой меры пресечения, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении Барботько А.Ф. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца.

Руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу адвоката Халяповой Р.Г. в защиту осужденного Барботько А.Ф. удовлетворить частично.

Апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 ноября 2020 года в отношении Барботько А.Ф. отменить.

Уголовное дело в отношении Барботько А.Ф. передать на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд в ином составе суда.

Избрать в отношении Барботько А.Ф. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок три месяца, то есть до 25 июня 2021 года.

Председательствующий

Судьи