Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 01 апреля 2021 г. по делу N 7У-2101/2021[77-963/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Васильевой Е.Г, судей Васейко С.И. и Варнаковой Н.Е, при помощнике судьи Шевченко Ю.Л, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

осужденного Дудина А.Н. и его защитника - адвоката Михеева О.Е, прокурора Змазневой О.Б, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Дудина А.Н. на приговор Замоскворецкого районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Васейко С.И, об обстоятельствах дела, доводах кассационной жалобы, выступления осужденного и его защитника - адвоката Михеева О.Е, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Змазневой О.Б, просившей приговор и апелляционное определение уточнить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Замоскворецкого районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

Дудин Александр Николаевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Дудину А.Н. в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу.

Срок отбывания наказания Дудину А.Н. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания Дудину А.Н. зачтен период его задержания с 12 до ДД.ММ.ГГГГ.

Время нахождения Дудина А.Н. под домашним арестом исчислено с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ согласно ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N 186-ФЗ) из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы. Время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен:

Исключена из описательно-мотивировочной части приговора, как на доказательства по делу, ссылка суда на показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12 в части признания Дудиным А.Н. своей причастности к незаконному сбыту наркотических средств.

Действия Дудина А.Н. переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначено Дудину А.Н. наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Время нахождения Дудина А.Н. под домашним арестом в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N 186-ФЗ) зачтено в срок отбывания наказания из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Зачтено Дудину А.Н. в срок отбывания наказания время его задержания с 12 до ДД.ММ.ГГГГ, а также время его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В остальном этот же приговор в отношении Дудина А.Н. оставлен без изменения.

Дудин А.Н. с учетом изменений, внесенных апелляционным определением, признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта психотропных веществ в крупном размере.

Преступление совершено в 2019 году в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Дудин А.Н. не соглашается с приговором и апелляционным определением, считает их незаконными, необоснованными, вынесенными с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. В доводах указывает, что заключение химической экспертизы составлено с нарушением требований Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", так как в нем отсутствует печать экспертного учреждения. Также существенным нарушением закона находит то обстоятельство, что после соединения уголовных дел в одно производство следователь ФИО13 объединенное дело не приняла к своему производству, что, по его мнению, влечет недопустимость всех доказательств, добытых после этого. Считает незаконным постановление следователя о невозможности предъявления ему для ознакомления вещественных доказательств, в том числе сотового телефона, полагает что тем самым было нарушено его право на защиту. Назначенное ему наказание находит несправедливым, не соответствующим его личности и по своему размеру чрезмерно суровым. Заявляет, что достаточно осмыслил серьезность и противоправность содеянного, сделал необходимые выводы, в связи с чем полагает, что для достижения целей наказания достаточно было назначить ему наказание, не связанное с изоляцией от общества. Обращает внимание на ст. 64 УК РФ, которая предусматривает возможность назначения наказания ниже низшего предела, а также на необходимость учета в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" обстоятельств, снижающих степень общественной опасности преступления, роли виновного, его поведения во время и после совершения преступления, данные о личности, семейном положении, и другие обстоятельства смягчающие наказание.

Просит об изменении приговора и назначении ему наказания ниже низшего предела и не связанного с изоляцией от общества.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Дудина А.Н. в незаконном хранении без цели сбыта психотропных веществ в крупном размере - 20 свертков, изъятых в ходе осмотра места происшествия и велосипеда Дудина А.Н. и его личного досмотра, у судебной коллегии сомнений не вызывает, поскольку его вина убедительно доказана исследованными в суде первой инстанции и приведенными в приговоре доказательствами, что в кассационной жалобе не оспаривается.

В частности, вина осужденного подтверждается:

- собственными показаниями Дудина А.Н. об обстоятельствах незаконного хранения им психотропных веществ, его задержания утром ДД.ММ.ГГГГ, изъятия у него 20 свертков с указанными веществами;

- показаниями сотрудников полиции ФИО11 и ФИО12 об обстоятельствах задержания утром ДД.ММ.ГГГГ ФИО14 и Дудина А.Н.;

- показаниями оперуполномоченного ФИО8, следователя ФИО9 и эксперта ФИО10 об обстоятельствах проведения личного досмотра Дудина А.Н. и изъятия у него мобильного телефона и свертка завернутого черной изолентой, обстоятельствах проведения осмотра места происшествия, обнаружения и изъятия из сумки на велосипеде Дудина А.Н. 19 свертков, упакованных в изоленту и кабельные трубки;

- показаниями понятых ФИО15 и ФИО16 об обстоятельствах проведения личного досмотра Дудина А.Н, а также осмотра места происшествия и велосипеда осужденного, в ходе которых были обнаружены и изъяты свертки, в общем количестве 20 штук;

- показаниями свидетеля ФИО14 применительно к обстоятельствам, изложенным в приговоре;

- протоколом осмотра места происшествия, из которого видно, что в сумке велосипеда, принадлежащего Дудину А.Н, изъяты 19 свертков с веществом, протоколом личного досмотра, из которого видно, что у осужденного изъят 1 сверток с веществом, заключением эксперта по результатам химической экспертизы N о том, что вещество в 19 свертках, изъятых у Дудина А.Н, общей массой 25, 40 гр, содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин, а вещество в одном свертке, изъятом у Дудина А.Н, массой 0, 95 гр, также содержит в своем составе психотропное вещество амфетамин, а также другими доказательствами, подробный анализ которым дан в приговоре и апелляционном определении.

Доказательства, положенные в основу приговора, собраны с соблюдением требований ст. ст. 74 и 75 УПК РФ и исследованы в соответствии со ст. ст. 274 и 285 УПК РФ, за исключением заключений эксперта по результатам химических экспертиз N и 843.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, а приведенным в приговоре доказательствам, в части обнаружения и изъятия у Дудина А.Н. 20 свертков с веществом, содержащих в своем составе психотропное вещество амфетамин, дана надлежащая оценка, соответствующая требованиям ст. 88 УПК РФ, которая является правильной и объективной.

Действия Дудина А.Н, с учетом изменений внесенных судом апелляционной инстанции, в части незаконного хранения без цели сбыта психотропного вещества в крупном размере - 20 свертков, изъятых в ходе осмотра места происшествия и велосипеда Дудина А.Н. и его личного досмотра, правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, что не оспаривается в кассационной жалобе.

Судом обоснованно, в совокупности с другими допустимыми доказательствами, в основу приговора положены показания Дудина А.Н. об обстоятельствах хранения психотропного вещества.

Доводы о том, что расследование осуществлялось следователем, не принявшим уголовное дело к своему производству, подтверждения не нашли, поскольку из материалов уголовного дела следует, что Дудин А.Н. был привлечен к уголовной ответственности по уголовному делу, по которому в одном производстве было соединено три уголовных дела в отношении осужденного, каждое из которых в отдельности было возбуждено и принято к своему производству следователем ФИО13, поэтому, а также с учетом того, что в суде апелляционной инстанции по ходатайству прокурора было приобщено постановление следователя ФИО13 о принятии объединенного уголовного дела к своему производству, отсутствуют основания для вывода, как о нарушении порядка принятия дела к производству, так и о последствиях такого нарушения закона, о чем указывается в кассационной жалобе.

Что касается доводов кассационной жалобы о нарушении права на защиту, выразившемся в вынесении следователем постановления о невозможности предъявления для ознакомления вещественных доказательств, то указанное постановление не лишало возможности осужденного и его защитника ходатайствовать о предъявлении им вещественных доказательств для ознакомления, несмотря на это, согласно протоколу ознакомления с материалами уголовного дела, Дудин А.Н. и его защитник отказались от ознакомления с вещественными доказательствами и в дальнейшем об ознакомлении с вещественными доказательствами, либо исследовании их в судебном заседании, не ходатайствовали.

При таких данных, оснований для вывода о нарушении права на защиту Дудина А.Н, не имеется.

Судебное разбирательство проведено с учетом принципа равноправия и состязательности сторон. Председательствующим в соответствии с положениями, содержащимися в ч. 3 ст. 15 УПК РФ, были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им законом прав.

При назначении наказания Дудину А.Н, с учетом изменений внесенных судом апелляционной инстанции, правомерно учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, обстоятельства, влияющие на наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих обстоятельств суд правильно учел активное способствование раскрытию и расследованию преступления, положительные характеристики, оказание помощи родителям, неработающей сестре и ее малолетнему ребенку, а также состояние здоровья осужденного.

Все те обстоятельства, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, были известны суду и в полной мере учитывались при назначении осужденному наказания. Оснований для их повторного учета и смягчения наказания по доводам кассационной жалобы не имеется.

В апелляционном порядке дело рассмотрено с соблюдением прав участников судопроизводства. Установив, что судом первой инстанции был неправильно применен уголовный закон, суд апелляционной внес в приговор изменения, квалифицировав действия осужденного по менее тяжкому составу преступления и снизив в связи с этим наказание. Мотивы принятого решения подробно изложены в апелляционном определении.

Вместе с тем, состоявшиеся судебные решения подлежат изменению исходя из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с положениями ст. 50 Конституции Российской Федерации и в силу ст. 75 УПК РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УК РФ.

Указанные требования закона судами первой и апелляционной инстанции нарушены.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое, новое потенциально опасное психоактивное), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов.

Согласно абзацу первому ст. 25 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 73-ФЗ (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

Данному требованию закона заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому вещество в двух свертках, обнаруженных на противоположной стороне проезжей части от строения 1 "адрес"у "адрес", общей массой 3, 57 грамма (с учетом справки об исследовании 3, 58 грамма), содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин, и заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому вещество в свертке, обнаруженном у строения 1 "адрес", массой 1, 88 грамма (с учетом справки об исследовании 1, 89 грамма), содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин, не соответствуют, поскольку подписи эксперта не удостоверены печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

Несмотря на это, при оценке экспертных заключений суды первой и апелляционной инстанции не исполнили требования приведенных норм процессуального права и не учли положения нормативных правовых актов, регламентирующих государственную судебно-экспертную деятельность и обосновали осуждение Дудина А.Н. в указанной выше части недопустимыми доказательствами.

В связи с изложенным, заключения эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ и N от ДД.ММ.ГГГГ подлежат исключению из числа доказательств.

Справки об исследовании N от ДД.ММ.ГГГГ и N от ДД.ММ.ГГГГ подтверждают лишь первоначальный вес, изъятых психотропных веществ, однако в качестве самостоятельного и единственного доказательства, подтверждающего размер и разновидность обнаруженных веществ, использованы быть не могут, поскольку не содержат исследовательской части и сведений о предупреждении специалиста об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, кроме того, один из свертков, изъятых на "адрес"е, согласно справке N, вообще не подвергался исследованию.

Показания осужденного, протоколы осмотра места происшествия, а также показания свидетелей лишь подтверждают факт обнаружения и изъятия в местах, указанных Дудиным А.Н, трех свертков с веществом, при этом указанные доказательства информации о разновидности и количестве обнаруженного запрещенного вещества не содержат.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что иных доказательств, помимо недопустимых и вследствие этого подлежащих исключению, подтверждающих незаконное хранение Дудиным А.Н. вещества, содержащего в своем составе психотропное вещество - амфетамин, массой 1, 89 и 3, 58 граммов, в приговоре не приведено, в связи с чем из осуждения Дудина А.Н. подлежит исключению указание на незаконное хранение им вещества, содержащего в своем составе психотропное вещество - амфетамин, массой 1, 89 грамма, изъятого у строения 1 "адрес", и вещества, содержащего в своем составе психотропное вещество - амфетамин, массой 3, 58 грамма, изъятого на противоположной стороне проезжей части от строения 1 "адрес"у "адрес".

В связи с вносимыми изменениями, уменьшающими объем обвинения, назначенное Дудину А.Н. наказание подлежит смягчению.

Кроме того, придя к обоснованному выводу о необходимости исключения из числа доказательств ссылки на показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 и ФИО12 в части воспроизведения ими признательной позиции осужденного, суд апелляционной инстанции оставил без внимания, что указанные свидетели сообщали о признании осужденным причастности к незаконному сбыту не наркотических средств, а психотропных веществ, поэтому, в данной части, апелляционное определение подлежит уточнению.

Иных оснований для внесения изменений в состоявшиеся судебные решения, а также оснований для их отмены не имеется. Существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства при производстве по уголовному делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Замоскворецкого районного суда "адрес" ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО21 изменить:

- исключить из числа доказательств обвинения заключения экспертов N от ДД.ММ.ГГГГ и N от ДД.ММ.ГГГГ;

- исключить из осуждения Дудина А.Н. незаконное хранение без цели сбыта психотропных веществ массой 1, 89 граммов (изъятых на "адрес") и 3, 58 граммов (изъятых по "адрес"у);

- смягчить назначенное по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание до 3 лет 8 месяцев лишения свободы;

- уточнить резолютивную часть апелляционного определения, указав, что исключены показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 и ФИО12 в части признания Дудиным А.Н. своей причастности к незаконному сбыту психотропных веществ.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи