Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25 марта 2021 г. по делу N 7У-2214/2021[77-987/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Васильевой Е.Г, судей Паукова И.В. и Гайниева Л.С, при помощнике судьи Хаматуллиной А.Р, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

защитника осужденного Смирнова А.С. - адвоката по назначению Репиной Н.В, прокурора Змазневой О.Б, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление первого заместителя прокурора Ярославской области Чумака Д.Ю. на приговор Рыбинского городского суда Ярославской области от 9 сентября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Васильевой Е.Г. об обстоятельствах дела и доводах кассационного представления, выступления прокурора Змазневой О.Б. и защитника Репиной Н.В, поддержавших доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору Рыбинского городского суда Ярославской области от 9 сентября 2020 года

Смирнов А.С, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

- 29 апреля 2009 года Рыбинским районным судом Ярославской области по ч. 3 ст. 162 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; освобожден 30 сентября 2016 года по отбытии срока наказания; решением Рыбинского городского суда Ярославской области от 1 сентября 2016 года установлен административный надзор сроком на 3 года со дня постановки на учет в органе внутренних дел по избранному месту жительства или пребывания, с административным ограничением в виде обязательной явки два раза в месяц на регистрацию в орган внутренних дел по месту жительства или пребывания, осужден по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ осуждение Смирнова А.С. постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ в период испытательного срока на осужденного Смирнова А.С. возложены обязанности: не менять места жительства без уведомления специализированного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных; являться на регистрацию в специализированный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, 1 раз в месяц в дни, установленные этим органом.

В срок отбытия наказания зачтено время принудительного нахождения Смирнова А.С. в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях, с 14 мая 2020 года по 22 мая 2020 года.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался и вступил в законную силу 22 сентября 2020 года.

По приговору Смирнов А.С. осужден за то, что, будучи поднадзорным лицом, самовольно оставил место жительства в целях уклонения от административного надзора. Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении первый заместитель прокурора Ярославской области Чумак Д.Ю, не оспаривая виновность Смирнова А.С. в совершении преступления, указывает, что административный надзор, нарушение которого допустил Смирнов А.С, установлен ему решением Рыбинского городского суда Ярославской области от 1 сентября 2016 года в связи с судимостью по приговору от 29 апреля 2009 года за совершение особо тяжкого преступления; соответственно, поскольку наличие у Смирнова А.С. неснятой и непогашенной судимости обусловило установление в отношении него административного надзора и наделило его признаками, характеризующими субъект преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, постольку, по смыслу ст. 63 УК РФ, это исключает учет рецидива как обстоятельства, отягчающего наказание за данное преступление. Просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части указание на наличие в действиях осужденного рецидива преступлений и с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ назначить Смирнову А.С. наказание в виде 6 месяцев лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 1 год.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина Смирнова А.С. в совершении преступления, за которое он осужден, у судебной коллегии сомнений не вызывает, поскольку она убедительно доказана исследованными в суде первой инстанции и приведенными в приговоре доказательствами - показаниями свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО1 об известных им обстоятельствах самовольного оставления Смирновым А.С. места жительства, а также письменными доказательствами. Данные доказательства согласуются между собой и не имеют существенных противоречий, являются относимыми, допустимыми и достоверными.

Вместе с тем, суд первой инстанции при вынесении приговора как на доказательство вины осужденного сослался также на показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО2 и ФИО3 о том, что при опросе Смирнов А.С. признался, что в группу надзора не приходил умышленно, адрес нового места жительства не сообщал, понимая, что нарушает установленный в отношении него административный надзор.

Между тем, по смыслу уголовно-процессуального законодательства, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, в том числе в целях восстановления содержания этих показаний, что является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя, предусмотренного ч. 1 ст. 51 Конституции РФ (Определение Конституционного Суда РФ от 18 июля 2017 года N 1548-О).

В связи с изложенным, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения показаний ФИО2 и ФИО3 в указанной части из приговора.Кроме того, как на доказательство вины осужденного суд сослался на протокол его явки с повинной. Однако, признавая протокол о явке с повинной Смирнова А.С. допустимым доказательством по делу, суд не принял во внимание, что по смыслу закона в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления, с учетом требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ, была ли обеспечена возможность осуществления этих прав (п. 10 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре"). Поскольку право приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ, при получении явки с повинной Смирнову А.С. не разъяснялось, протокол этой явки от 3 октября 2018 года, как не отвечающий требованиям ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, также подлежит исключению из числа доказательств обвинения ввиду его недопустимости.

Вместе с тем, исключение указанных доказательств не влияет на правильные выводы суда о виновности Смирнова А.С. в самовольном оставлении места жительства в целях уклонения от административного надзора, поскольку его вина, как было указано выше, подтверждается достаточной совокупностью иных исследованных судом допустимых, относимых и достоверных доказательств.Квалификация деяния Смирнова А.С. является верной.При назначении ему наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность подсудимого, влияние назначаемого наказания на его исправление.В качестве смягчающих наказание обстоятельств Смирнову А.С. обоснованно учтены полное признание вины в совершенном преступлении, раскаяние в содеянном, явка с повинной, наличие малолетнего ребенка и состояние здоровья.Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением Смирнова А.С. во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, не установлено, соответственно, оснований для применения к осужденному положений ст. 64 УК РФ не имеется.Наказание Смирнову А.С. мотивированно назначено с применением положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении. Вместе с тем, при назначении наказания судом допущены нарушения уголовного закона.

Так, в силу положений ч. 2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части данного Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.Как следует из материалов уголовного дела, судимость по приговору Рыбинского районного суда Ярославской области от 29 апреля 2009 года стала основанием для установления Смирнову А.С. административного надзора, что позволило суду считать его надлежащим субъектом преступления, предусмотренного ст. 314.1 УК РФ, и установить в его действиях состав преступления, предусмотренного частью первой данной статьи. Следовательно, признание в данной ситуации рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание, свидетельствует о его двойном учете судом и противоречит требованиям ч. 2 ст. 63 УК РФ.На основании изложенного, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о наличии предусмотренного ст. 63 УК РФ обстоятельства, отягчающего наказание Смирнову А.С, - рецидива преступлений, а также указание на применение при назначении ему наказания положений ч. 2 ст. 68 УК РФ и соразмерно снизить осужденному наказание с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.В остальном приговор является законным и обоснованным. Иных существенных нарушений уголовного закона не установлено.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела, влекущих безусловную отмену или изменение приговора, суд кассационной инстанции не усматривает.На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегияОПРЕДЕЛИЛА:Кассационное представление первого заместителя прокурора Ярославской области Чумака Д.Ю. удовлетворить.Приговор Рыбинского городского суда Ярославской области от 9 сентября 2020 года в отношении Смирнова А.С. изменить.Исключить из описательно-мотиёвировочной части приговора указания показания свидетелей ФИО2 и ФИО3 в части воспроизведения ими сведений, сообщенных им Смирновым А.С, а также протокол явки с повинной Смирнова А.С. как на доказательства вины осужденного.Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие обстоятельства, отягчающего наказание Смирнова А.С, рецидива преступлений и на применение положений ч. 2 ст. 68 УК РФ при назначении ему наказания.

Смягчить назначенное Смирнову А.С. по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ наказание с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ до 5 месяцев лишения свободы.

В остальном этот же приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи