Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 13 апреля 2021 г. по делу N 7У-2300/2021[77-1028/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Карипова Л.Р, судей Казначейского В.В, Колесникова О.В, при помощнике судьи Мамонтовой Д.А, с участием:

прокурора Гусевой Е.А, осужденного Константиновского С.И, адвоката Иванова В.Ю, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Константиновского С.И, его защитников - адвокатов Иванова В.Ю. и Кузьминой И.В. на приговор Кашинского межрайонного суда Тверской области от 22 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 19 ноября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Карипова Л.Р, кратко изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационных жалоб, поступивших возражений, выступления осужденного Константиновского С.И, его защитника - адвоката Иванова В.Ю, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Гусевой Е.А. об отмене апелляционного определения и направлении уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Кашинского межрайонного суда Тверской области от 22 сентября 2020 года

Константиновский ФИО18, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец пгт "адрес", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 3 ст. 47 УК РФ ему назначено дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти либо с выполнением организационно-распорядительных функций в правоохранительных и следственных органах сроком на 2 года.

Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, Константиновский С.И. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время нахождения под домашним арестом с 26 сентября 2019 года по 21 сентября 2020 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, а также время содержания под стражей с 25 по 26 сентября 2019 года и с 22 сентября 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

По делу также разрешены вопросы о снятии ареста с имущества и судьбе вещественных доказательств.

Константиновский С.И. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено в г. Калязине Тверской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 19 ноября 2020 года приговор изменен, исключено из приговора указание о назначении Константиновскому С.И. дополнительного наказания.

В кассационной жалобе осужденный Константиновский С.И. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением и указывает, что невиновен в преступлении, денежных средств не похищал, деньги, которые ему передал Суслов А.А, он намеревался отдать потерпевшему Власенко В.Ф, однако не успел этого сделать в связи с провокацией преступления. Считает, что этим обстоятельствам и его признательным показаниям на предварительном следствии судом дана ненадлежащая оценка. Его признательные показания, необоснованно положенные в основу приговора, получены в результате психологического воздействия, не соответствуют действительности и отразились на неверном установлении времени и мотива преступления.

Отмечает, что изложенное в приговоре описание преступного деяния не согласуется с диспозицией ст. 159 УК РФ, в нем не указано кому принадлежит похищенное имущество и кому причинен материальный ущерб, как конкретно он использовал свое служебное положение. Приводит в жалобе описание преступного деяния, не соглашается с установленным временем возникновения умысла на хищение чужого имущества, указанием на то, что им похищены деньги, предназначенные для взятки, и отмечает, что эти выводы не подтверждаются имеющимися в деле доказательствами, основаны на предположениях. Оспаривает выводы суда об оконченном составе преступления, полагая, что при описанных в приговоре обстоятельствах и неполучения реальной возможности распорядиться денежными средствами, его действиям следовало дать квалификацию через ч. 3 ст. 30 УК РФ как покушение на преступление.

Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не основаны на исследованных доказательствах, которым, в свою очередь, дана неверная оценка, а его показания искажены. По мнению автора жалобы, показания свидетелей ФИО6, ФИО8, ФИО9 не последовательны, не логичны и противоречат показаниям понятых, участвовавших в оперативно-розыскном мероприятии, и письменным доказательствам. При этом имеющиеся противоречия так и не устранены в судебном заседании.

Оспаривает допустимость полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий доказательств, ссылаясь на отсутствие повода и основания для их реализации, а также нарушение процедуры их получения; показаний свидетелей ФИО10 и ФИО11 из-за того, что сообщенные свидетелями обстоятельства допроса не соответствуют сведениям, отраженным в протоколах их допроса; видеоматериалов, полученных в ходе реализации оперативно-розыскных мероприятий, и впоследствии осмотренных следователем, которые, по мнению осужденного, фактически следователю не передавались; протокола очной ставки с Сусловым А.А. в связи с заданными вопросами, не имеющими отношение к делу; протокола осмотра аудиовидеозаписей, произведенных без применения технических средств и в отсутствие понятых; показаний специалиста Наволоцкого Р.А, основанные на предположении и не подтвержденные заключением экспертизы. При этом не соглашается с данной судом оценкой доводам стороны защиты о недопустимости этих доказательств, обоснование этой оценки показаниями свидетелей, заинтересованными в исходе дела, и отказом в назначении экспертизы по видеоматериалам.

Обращает внимание на нарушение судом его права на защиту, которое выразилось в предоставлении недостаточного времени для подготовки к прениям сторон и ограничении в дополнительном ознакомлении с материалами уголовного дела.

Назначенное ему наказание считает несправедливым, а вывод о невозможности применения условного наказания необоснованным.

Ссылается на то, что приведенные им нарушения закона оставлены без внимания судом апелляционной инстанции, апелляционное определение составлено с нарушением ст. ст. 389.16-389.19 УПК РФ, в котором не приведено выступление его защитника, поддерживаются незаконные и необоснованные выводы суда первой инстанции, содержатся противоречащие материалам дела суждения по доводам стороны защиты. При этом выражает недовольство с оставлением без рассмотрения большинства доводов апелляционных жалоб.

Просит приговор и апелляционное определение отменить, передать уголовное дело на новое рассмотрение или возвратить его прокурору для устранения имеющихся недостатков.

В кассационной жалобе адвокат Иванов В.Ю. считает, что судебные решения вынесены с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на недопустимых доказательствах. Обращает внимание на то, что стороной обвинения не доказан умысел Константиновского С.И. на завладение чужим имуществом путем обмана. Приводит показания ФИО13, ФИО6, ссылается на отсутствие поводов и оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий и настаивает на том, что преступление в отношении Константиновского С.И. было спровоцировано сотрудниками, осуществлявшими реализацию оперативно-розыскных мероприятий.

По мнению автора жалобы, обвинительное заключение составлено с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку в обвинении не расписано каким образом Константиновский С.И. использовал свое служебное положение, и сделаны выводы о хищении им денежных средств, предназначенных для дачи взятки, которые не согласуются с существом обвинения и не подтверждаются материалами уголовного дела. При наличии таких существенных недостатков уголовное дело подлежало возвращению прокурору для их устранения, несмотря на это, судом постановлен обвинительный приговор.

Считает, что аудиовидеозаписи являются недопустимыми доказательствами, поскольку об использовании аудио-видео-записывающих устройств в ходе реализации оперативно-розыскных мероприятий из материалов дела не следует, данные о передаче видеоматериалов следователю отсутствуют. Кроме того, эти технические устройства использовались без осведомления лица, участвующего в оперативном эксперименте. Для проверки достоверности содержащейся в аудио-видеофайлах информации стороной защиты было заявлено ходатайство о назначении фонографической экспертизы, в чем им было необоснованно отказано. Также заявляет о недопустимости в качестве доказательств показаний Константиновского С.И. в качестве подозреваемого, поскольку они получены в результате оказанного психологического воздействия, а также протоколы осмотра места происшествия от 24 сентября и 2 октября 2019 года в связи с тем, что выводы участвующего при осмотре специалиста основаны на предположениях.

Кроме того, ссылаясь на данные о личности осужденного, состояние его здоровья, семейное положение, наличие малолетних детей, полагает чрезмерно суровым назначенное наказание.

Просит приговор и апелляционное определение отменить и вынести оправдательный приговор.

В кассационной жалобе адвокат Кузьмина И.В. ссылается на недостатки в обвинении и описании в приговоре преступного деяния, признанного судом доказанным, в которых, по ее мнению, не раскрыто каким образом осужденный использовал свое служебное положение. Считает, что наличие данного квалифицирующего признака в приговоре не мотивировано и не доказано. Приводит разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 года N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" и отмечает, что в обвинении, хотя и перечислены служебные полномочия осужденного, однако не указано как он использовал их при совершении преступления.

В жалобе адвокат оспаривает выводы суда о предназначении переданных осужденному денег, о наличии у него информации по движению уголовного дела в отношении Суслова А.А, считает, что эти выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и опровергаются исследованными доказательствами.

В возражениях на кассационные жалобы и.о. Кашинского межрайонного прокурора Фомин А.А. просит судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия отмечает следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При рассмотрении уголовного дела в отношении Константиновского С.И. судом апелляционной инстанции допущены такие нарушения закона.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Из разъяснений, содержащихся в п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса РФ, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", следует, что решение суда об оставлении приговора без изменения, а жалобы или представления без удовлетворения должно быть мотивированным.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 19 ноября 2020 года этим требованиям закона не отвечает.

В апелляционных жалобах и выступлениях в суде апелляционной инстанции сторона защиты, оспаривая приговор Кашинского межрайонного суда Тверской области от 22 сентября 2020 года, наряду с другими доводами, указывала на отсутствие неотъемлемого признака хищения - причинение ущерба собственнику или иному владельцу имущества как на обстоятельство, исключающее преступность деяния; на отсутствие потерпевшего и сведений о привлечении кого-либо к ответственности за покушение на дачу взятки, что исключило бы участие потерпевшего; на необходимость квалификации деяния как неоконченного преступления в связи с невозможностью распорядиться переданными деньгами из-за того, что большая часть денег являлась муляжом, а также осуществлением передачи в ходе оперативно-розыскного мероприятия; на неустановление всех обстоятельств, подлежащих доказыванию, в том числе времени и мотива совершения преступления и наличие оснований для возвращения уголовного дела прокурору для устранения недостатков; на необоснованность вывода о хищении денежных средств, предназначенных для дачи взятки должностному лицу районного суда; на нарушения принципа гласности при рассмотрении уголовного дела, прав осужденного, выразившихся в ограничении во времени для подготовки к прениям сторон и дополнительного изучения уголовного дела, в отказе в удовлетворении ходатайств о допросе свидетелей, истребовании доказательств, подтверждающих невиновность осужденного; на недопустимость показаний свидетелей ФИО10 и ФИО11, протоколов осмотра места происшествия от 24 сентября и 2 октября 2019 года, произведенных с участием специалиста Новолоцкого Р.А.

Перечисленные доводы стороны защиты суд апелляционной инстанции надлежащим образом не проверил и не рассмотрел, то есть, в нарушение положений ч. 4 ст. 7, п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ, п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса РФ, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", вынес по существу немотивированное решение.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, уголовно-процессуальный закон не предоставляет суду возможность игнорировать или произвольно отклонять доводы жалобы, не приводя фактические и правовые мотивы отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку мотивировка решения суда во всяком случае должна основываться на рассмотрении конкретных обстоятельств, нашедших отражение в материалах дела, а также на нормах материального и процессуального права, - иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение дела (Постановление от 3 мая 1995 года N 4-П; определения от 8 июля 2004 года N 237-О, от 25 января 2005 года N 42-О, от 23 декабря 2014 года N 2788-О, и др.).

Допущенное судом апелляционной инстанции нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, повлиявшим на исход дела, поскольку лишило сторону защиты возможности осуществления гарантированных законом прав на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон.

При таких обстоятельствах, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 19 ноября 2020 года подлежит отмене, а уголовное дело направлению на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

При новом апелляционном рассмотрении необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона и принять законное, обоснованное, мотивированное решение.

В связи с тем, что апелляционное определение отменяется по процессуальным основаниям, доводы кассационных жалоб осужденного и адвокатов подлежат проверке при новом апелляционном рассмотрении.

В целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, судебная коллегия считает необходимым избрать Константиновскому С.И. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца. При этом в соответствии со ст. ст. 97, 99 УПК РФ судебная коллегия принимает во внимание конкретные обстоятельства уголовного дела, данные о его личности, в связи с чем, считает, что он, находясь на свободе, может скрыться от суда и иным путем воспрепятствовать производству по делу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационные жалобы осужденного Константиновского С.И, его защитников - адвокатов Иванова В.Ю. и Кузьминой И.В. удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 19 ноября 2020 года в отношении Константиновского ФИО19 отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в Тверской областной суд в ином составе суда.

Избрать Константиновскому ФИО20, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 13 июня 2021 года.

Председательствующий

Судьи