Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25 марта 2021 г. по делу N 7У-592/2021[77-686/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Гончаровой Л.А. и Скорина Г.В., с участием:

адвоката Бахолдиной Л.Б, осужденного Гуркина С.Ю, чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, адвоката Ермакова К.А, осужденного Кабанова В.Э, чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, прокурора Белова Е.А, при секретаре Кулакове П.В, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы адвокатов Бахолдиной Л.Б. и Ермакова К.А. на приговор Петушинского районного суда Владимирской области от 28 августа 2020 года и апелляционное определение Владимирского областного суда от 20 октября 2020 года, а также возражения прокурора Петушинского района Владимриской области Иванова С.Ф. на кассационную жалобу адвоката Бахолдиной Л.Б и возражения государственного обвинителя Маранина А.А. на кассационную жалобу адвоката Ермакова К.А.

Приговором Петушинского районного суда Владимирской области от 28 августа 2020 года, Гуркин Сергей Юрьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", "данные изъяты";

и

Кабанов Владислав Эдуардович, родившийся

ДД.ММ.ГГГГ года в г. "адрес", "данные изъяты", "данные изъяты", осуждены по ч.3 ст.30, п.п "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима каждый.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении обоим изменена на заключение под стражу, арестованы в зале суда.

Срок наказания каждому из них исчислен со дня вступления приговора в законную силу, в срок отбывания наказания зачтено время содержания Кабанова В.Э. и Гуркина С.Ю. под стражей с 28 августа 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. Судьба вещественных доказательств судом разрешена.

Апелляционным определением Владимирского областного суда от 20 октября 2020 года приговор оставлен без изменений.

Заслушав доклад судьи Бакулиной Л.И, выступления осужденного Гуркина С.Ю. и его защитника - адвоката Бахолдиной Л.Б, поддержавших кассационную жалобу и просивших судебные решения изменить, переквалифицировать действия Гуркина С.Ю. с ч.3 ст.30, п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228.1 УК РФ, смягчить назначенное наказание и применить к Гуркину положения ст.73 УК РФ, выступления осужденного Кабанова В.Э. и его защитника - адвоката Ермакова К.А, поддержавших кассационную жалобу и просивших судебные решения изменить, переквалифицировать действия Кабанова В.Э. с ч.3 ст.30, п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ и смягчить назначенное наказание, мнение прокурора Белова Е.А, полагавшего необходимым судебные решения изменить, смягчить назначенное осужденным наказание, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору Гуркин С.Ю. и Кабанов В.Э. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств - гашиша массой 3, 34 грамма, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Преступление совершено в г. Петушки Владимирской области в период с 18 по 22 января 2019 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Кабанов В.Э. и Гуркин С.Ю. в суде свою вину признали частично, указав, что сбытом наркотических средств совместно не занимались, в предварительный сговор не вступали.

В кассационной жалобе адвокат Бахолдина Л.Б, выражая несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает, что суды первой и апелляционной инстанций подошли к рассмотрению уголовного дела необъективно, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, действия Гуркина квалифицированы неправильно, а назначенное ему наказание не соответствует тяжести совершенного преступления. Отмечает, что в ходе предварительного следствия при допросе Гуркина С.Ю. в качестве подозреваемого он дал показания, в которых говорил себя и Кабанова о наличии у них договоренности о совместной реализации наркотических средств, в суде данный факт Гуркин отрицал, утверждая, что каждый приобретал наркотики для себя и в свои планы друг друга не посвящал. Изменение показаний в суде мотивировал тем, что после задержания был сильно напуган сотрудниками полиции, эти показания дал по совету сотрудников полиции, которые обещали Гуркину, что уголовное дело в отношении него возбуждаться не будет, поскольку наркотические средства были обнаружены не у него, а у Кабанова В. Э. Автомобиль ВАЗ 2112, находящейся в пользовании Кабанова, использовали в личных целях, а не как средство для реализации наркотических средств. Полагает, что не доверять данным в суде показаниям Гуркина оснований не имеется, поскольку они не опровергнуты. Вывод суда о желании Гуркина уйти от уголовной ответственности не соответствует действительности, поскольку он частично признал свою вину в том, что в январе 2019 года по просьбе ФИО14 ФИО15, ФИО16, ФИО17 и других продал им наркотические средства, в чем он раскаялся. Данные Гуркиным в суде показания подтвердил осужденный Кабанов, который так же утверждал об отсутствии у них с Гуркиным какой-либо договоренности о совместном приобретении и дальнейшем сбыте наркотических средств. Отмечает, что по делу отсутствуют доказательства наличия предварительного сговора между Гуркиным и Кабановым на сбыт наркотиков, изъятых у Кабанова 22.01.2019года.

Указывает, что показания свидетелей ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, которым Гуркин продавал гашиш, не содержат сведений о совместной преступной деятельности Гуркина с Кабановым. Полагает, что, поскольку Гуркин признает вину в том, что продавал указанным лицам гашиш, то его действия могут быть квалифицированы по ч.1 ст.228.1 УК РФ. Просит изменить приговор, переквалифицировать действия Гуркина на ч.1 ст.228.1 УК РФ и смягчить назначенное наказание, применить к нему положения ст.73 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Ермаков К.А, действуя в интересах осужденного Кабанова В.Э, выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным, так как выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, действия Кабанова квалифицированы неправильно, а назначенное ему наказание является несправедливым, чрезмерно строгим. Указывает, что суд необоснованно признал допустимыми доказательствами показания Кабанова и Гуркина, данные ими на предварительном следствии в качестве подозреваемых, где они признали свою вину в покушении на сбыт изъятого у Кабанова при личном досмотре наркотического средства, поскольку данные показания Кабанов и Гуркин в суде не подтвердили. Отмечает, что признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью иных имеющихся по уголовному делу доказательств, каковых по настоящему уголовному делу не имеется. Делая анализ показаниям свидетелей ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, которым Гуркин продавал наркотические средства, адвокат приходит к выводу о том, что их показания не содержат сведений о совместной преступной деятельности Гуркина и Кабанова, связанной с незаконным оборотом наркотических средств. Заявляя о том, что Кабанов и Гуркин оба занимались сбытом гашиша, данные свидетели не указали источник своей осведомленности о распространении Кабановым и Гуркиным совместно наркотических средств, в связи с чем адвокат считает, что в силу ст.75 УПК РФ показания вышеуказанных свидетелей являются недопустимыми доказательствами. Полагает, что показания ФИО27 о том, что Кабанов при помощи электронных весов расфасовывал наркотическое средство в своем автомобиле и угощал Осипова опровергаются осмотром изъятых электронных весов, которые находились в неисправном состоянии.

Отмечает, что анализ переписки Гуркина в "Вконтакте" с ФИО32, ФИО31, ФИО30, ФИО29, ФИО28, которым он продавал наркотическое средство, показывает, что они общались непосредственно с Гуркиным, Кабанов участия в переписках не принимал. В соцсетях и сотовых телефонах отсутствует переписка между Кабановым и Гуркиным, свидетельствовавшая бы о решении между ними вопросов, связанных с реализацией наркотического средства, распределении ролей. Других доказательств, свидетельствующих о наличии предварительного сговора между Гуркиным и Кабановым на сбыт наркотических средств, по делу нет. Полагает, что при изъятии наркотического вещества у Кабанова было нарушено его право на добровольную выдачу запрещенных веществ. Отмечает, что апелляционное определение полностью копирует текст приговора, а приговор в свою очередь скопирован с обвинительного заключения. Считает, что Кабанов может нести уголовную ответственность только за незаконное хранение изъятого у него при личном досмотре наркотического средства без цели сбыта. На основании изложенного просит изменить состоявшиеся судебные решения и переквалифицировать действия осужденного Кабанова на ч.1 ст.228 УК РФ и назначить ему минимально возможное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Петушинского района Владимирской области Иванов С.Ф. считает ее доводы необоснованными и не подлежащими удовлетворению. Указывает, что показания Кабанова и Гуркина, данные ими в качестве подозреваемых на предварительном следствии, полностью согласуются с другими доказательствами по делу, исследованными в судебном заседании. Гуркин и Кабанов на предварительном следствии допрошены были с соблюдением требований УПК РФ, в связи с чем оснований для признания этих показаний недопустимыми доказательствами не имелось. Доводы Гуркина С.Ю. и Кабанова В.Э. о том, что при допросе в качестве подозреваемых было нарушено их право на защиту, на них оказано давление сотрудниками полиции, не нашли своего объективного подтверждения. Указывает, что о согласованности совместных преступных действий Кабанова и Гуркина свидетельствует телефонная переписка между ними, а также с пользователями в социальной сети "ВКонтакте", которым осужденные продавали наркотические средства, показания свидетелей ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, приобретавших наркотическое средство гашиш в январе 2019 года у Кабанова и Гуркина. Вырученные от продажи денежные средства Гуркин и Кабанов делили между собой, что подтверждено их оглашенными показаниями, данными на предварительном следствии в качестве подозреваемых. Считает, что фактические обстоятельства дела судом установлены правильно, действия осужденных квалифицированы верно, а назначенное им наказание отвечает принципам справедливости и соразмерности. Просит оставить судебные решения без изменения.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Ермакова К.А. государственный обвинитель Маранин А.А. полагает, что оснований для ее удовлетворения не имеется, поскольку фактические обстоятельства дела судом установлены правильно, действия Кабанова квалифицированы верно, вина Кабанова подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе показаниями самих Кабанова и Гуркина, данных ими на предварительном следствии, где они признавали свою вину, были допрошены с соблюдением требований УПК ПРФ, ст.51 Конституции РФ им была разъяснена, они предупреждались о том, что их показания могут быть использованы против них. Их показания, данные на предварительном следствии, полностью согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами. Кроме этих показаний осужденных, о согласованности преступных действий Кабанова и Гуркина и совместном выполнении ими объективной стороны преступления свидетельствует переписка между ними и с потребителями наркотических средств в социальной сети "ВКонтакте", показания свидетелей ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, приобретавших наркотическое средство гашиш в январе 2019 года у Кабанова и Гуркина за денежные средства. Считает необоснованными доводы жалобы адвоката Ермакова К.А. о недопустимости показаний свидетелей ФИО50, ФИО49, ФИО48, ФИО47 ФИО46 ФИО45, поскольку указанные свидетели подробно изложили обстоятельства приобретения ими наркотических средств у Гуркина, приезжавшего на встречу с ними вместе с Кабановым, указав факт своей осведомленности о совместной преступной деятельности Гуркина и Кабанова по сбыту наркотических средств как со слов Гуркина, так и со слов своих знакомых.

Считает, что сотрудниками правоохранительных органов не было нарушено право Кабанова на добровольную выдачу наркотических средств при его личном досмотре, поскольку перед его проведением Кабанову был задан вопрос об имеющихся у него запрещенных средств и их добровольной выдаче, на что Кабанов ответил отрицательно, что подтверждается протоколом личного досмотра, на который замечаний Кабановым принесено не было, а так же показаниями понятых, приведенных в приговоре. Полагает, что апелляционным судом так же не допущено существенных нарушение требований УПК РФ. Просит состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Ермакова К.А. - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационных жалоб, возражений, выслушав участников процесса судебной коллегией установлено следующее.

Вопреки доводам кассационных жалоб, выводы суда о виновности Кабанова и Гуркина в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются совокупностью исследованных надлежащим образом в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым суд в соответствии со ст.88 УПК РФ дал оценку как каждому в отдельности, так и в совокупности с точки зрения относимости, достоверности и допустимости и привел свои мотивы, по которым одни доказательства признал достоверными, а другие отверг.

Все собранные по делу доказательства в совокупности суд признал достаточными для разрешения дела по существу, имеющиеся противоречия устранил и обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Кабанова и Гуркина в совершении инкриминированного им деяния.

При постановлении обвинительного приговора в отношении Кабанова и Гуркина судом первой инстанции разрешены все вопросы, подлежащие разрешению в соответствии со ст.299 УПК РФ. В исполнение положений ст.307 УПК РФ в обжалуемом приговоре детально изложены обстоятельства уголовного дела, установленные судом первой инстанции, с необходимой степенью конкретизации отражены действия каждого осужденного, с указанием места, времени, способа совершения преступления, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении каждого из осужденных.

Вопреки доводам кассационных жалоб адвокатов Бахолдиной и Ермакова вина осужденных Кабанова и Гуркина подтверждается не только их собственными показаниями, данными на предварительном следствии о том, что в январе 2019 года они занимались продажей гашиша, который приобретали партиями через "закладку" не только для личного употребления, но и для продажи, подробно рассказав, как у них были распределены роли, как расфасовывали гашиш в жилище Кабанова на дозы, как связывались с приобретателями и по какой цене продавали им гашиш.

Так же оба признали, что изъятые у Кабанова 7 свертков с гашишем они хотели продать, однако были задержаны сотрудниками полиции, но и совокупностью других доказательств, исследованных в судебном заседании, а именно : показаниями свидетелей ФИО56, ФИО55, ФИО54, ФИО53, ФИО52, ФИО51, приобретавших гашиш у Кабанова и Гуркина; показаниями свидетелей - сотрудников ДПС ОГИБДД ЛМВД по Петушинскому району Владимирской области Усова А.Н. и Оленева Р.В, из которых следует, что около 23 часов 21 января 2019 года ими был остановлен автомобиль ВАЗ 2112 под управлением Кабанова, который как оказалось находился в состоянии наркотического опьянения, в связи с чем был отстранен от управления автомобилем и вместе с Гуркиным доставлен в отдел полиции, где при личном досмотре у Кабанова были обнаружены и изъяты 7 свертков с наркотическим средством; показаниями понятых - свидетелей ФИО58 и ФИО59 присутствовавших при личном досмотре Кабанова; протоколами личного досмотра Кабанова и Гуркина, в ходе которого у них были изъяты сотовые телефоны, а у Кабанова еще и 7 свертков с наркотическим средством, заключением судебно-химической экспертизы о виде и массе изъятого у Кабанова наркотического средства - гашиш; актами медицинского освидетельствования Кабанова, Гуркина, а так же свидетелей ФИО61, ФИО60, которым осужденные сбывали гашиш и у которых выявлен положительный результат на потребление тетрагидроканнабинола, составляющего компонент гашиша; заключениями судебных экспертиз, согласно которых в карте памяти изъятого у Гуркина сотового телефона обнаружены сведения о переписке в сети интернет посредством приложений "Telegram" и "Вконтакте" с потребителями наркотических средств ФИО62, ФИО63, ФИО65 и другими, протоколами осмотра дисков с телефонными переговорами Гуркина и Кабанова, содержащими сведения о переписке между ними и потребителями наркотических средств; протоколом осмотра автомобиля Кабанова, в ходе которого были обнаружены весы со следами гашиша, а так же самодельное устройство для

курения наркотических средств со следами гашиша, иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Вопреки доводам кассационных жалоб Гуркин и Кабанов на предварительном следствии были допрошены с соблюдением требований УПК РФ, а оперативно-розыскные мероприятия - снятие информации с технических каналов связи в отношении них проведены в соответствии с Федеральным законом РФ "Об оперативно-розыскной деятельности". Документы, отражающие основания и ход проведения ОРМ были рассекречены и переданы органам следствия в установленном ст.144 - 145 УПК РФ порядке.

При изложенных обстоятельствах действия Кабанова и Гуркина судом по ч.3 ст.30, п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ квалифицированы верно, оснований для иной квалификации не имеется.

Доводы кассационных жалоб об оказании давления сотрудниками полиции на Гуркина и Кабанова при их допросе на предварительном следствии, об оговоре Гуркиным Кабанова, о недостоверности показаний свидетеля Осипова, о непричастности Кабанова к незаконному сбыту гашиша Гуркиным ФИО71, ФИО70, ФИО69, ФИО68 ФИО67 ФИО66 в январе 2019 года, как и доводы об отсутствии доказательств наличия у Гуркина и Кабанова предварительного сговора на незаконный сбыт изъятого у Кабанова при личном досмотре наркотического средства, о нарушении права Кабанова на добровольную выдачу запрещенных веществ при проведении его личного досмотра были тщательно проверены судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты с указанием мотивов принятых решений в этой части.

Судебная коллегия полностью разделяет выводы судов первой и апелляционной инстанций по тем же мотивам.

Назначая осужденным Гуркину и Кабанову наказание в виде реального лишения свободы, суд учитывал особую тяжесть совершенного преступления, его характер и степень общественной опасности, данные о личности осужденных, их состояние здоровья, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей. Установленная судом совокупность смягчающих наказание обстоятельств позволила применить к Гуркину и Кабанову положения ч.2 ст.61 УК РФ, ограничивающей срок и размер назначения самого строгого наказания. Так же судом учтены предусмотренные ч.3 ст.66 УК РФ правила назначения наказания за неоконченное преступление.

Иных смягчающих обстоятельств, которые не были бы учтены судом, в кассационных жалобах не приведено. Отягчающих обстоятельств у Кабанова и Гуркина не установлено. Отсутствие достаточных оснований для применения к ним положений ст.64 и ст.73 УК РФ судом в приговоре мотивировано.

Вид и режим исправительного учреждения, в котором осужденные должны отбывать наказание, определены верно, в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ. Время их содержания под стражей до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбытия наказания в соответствии со ст.72 УК РФ.

Вместе с тем, при назначении Гуркину и Кабанову наказания суд необоснованно учел каждому из них как отрицательно характеризующие обстоятельства то, что они привлекались к административной ответственности за нарушение общественного порядка и потребление наркотических средств без назначения врача, поскольку из материалов уголовного дела следует, что за совершение административных правонарушений, связанных с нарушением общественного порядка, Гуркин и Кабанов не привлекались, а по ч.1 ст.6.9 КоАП РФ за потребление наркотических средств без назначения врача они были привлечены к административной ответственности после совершения преступления, за которое осуждены по настоящему уголовному делу.(л.д.187, 188 т.1; л.д.242-244 т.2, л.д. 190, 194, т.1, л.д.45 т.3)

В соответствии со ст.9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим на момент совершения преступления. Данные требования уголовного закона судом нарушены, что повлияло на исход дела при разрешении вопроса о размере назначенного осужденным наказания, в связи с чем в силу ст.401.15 УПК РФ, судебные решения подлежат изменению, указание суда на учет при назначении Гуркину и Кабанову наказания того, что они привлекались к административной ответственности за нарушение общественного порядка и потребление наркотических средств без назначения врача, - исключению, а назначенное осужденным наказание - соразмерному снижению.

В то же время, оснований для отмены состоявшихся судебных решений, о чем ставится вопрос в кассационных жалобах, судебная коллегия не усматривает, поскольку вопреки доводам кассационной жалобы адвоката Ермакова апелляционное определение не копирует полностью текст приговора, а приговор в свою очередь не скопирован с обвинительного заключения. Как суд первой инстанции, так и апелляционный суд вправе ссылаться на доказательства, указанные в обвинительном заключении и исследованные в судебном заседании, содержание которых совпадает, в частности показания свидетелей, которые свои показания, данные на предварительном следствии и изложенные в обвинительном заключении, подтвердили в судебном заседании, заключений судебных экспертиз, иных письменных доказательств. Суд в приговоре привел свой анализ исследованных в судебном заседании доказательств путем их сопоставления, изложив мотивы, по которым одни доказательства признал достоверными, а другие отверг.

Доводы кассационных жалоб о необъективности суда опровергаются протоколом судебного заседания, из которого следует, что председательствующий по делу судья, сохраняя объективность и беспристрастие, обеспечил равноправие сторон, принял предусмотренные законом меры по реализации сторонами принципа состязательности и создал все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, все заявленные ходатайства сторон, в т.ч. стороны защиты, разрешены судом с соблюдением требований УПК РФ.

Судом апелляционной инстанции судебное разбирательство по уголовному делу так же проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, при этом стороны не были ограничены в своем праве довести свою позицию до апелляционного суда, который в полном объеме проверил все доводы апелляционных жалоб адвокатов Бахолдиной Л.Б. и Ермакова К.А, в т.ч. аналогичные доводам кассационной жалобы, которым дал надлежащую оценку в апелляционном определении с указанием мотивов принятого решения.

В связи с изложенным кассационные жалобы подлежат частичному удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст.401.13, п.6 ч.1 ст. 401.14 и ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационные жалобы адвокатов Бахолдиной Л.Б. и Ермакова К.А. удовлетворить частично.

Приговор Петушинского районного суда Владимирской области от 28 августа 2020 года и апелляционное определение Владимирского областного суда от 20 октября 2020 года в отношении Гуркина Сергея Юрьевича и Кабанова Владислава Эдуардовича изменить, исключить из приговора указание суда на учет при назначении наказания Кабанову и Гуркину того, что они привлекались к административной ответственности за нарушение общественного порядка и потребление наркотических средств без назначения врача, назначенное по ч.3 ст.30, п. " а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ наказание смягчить каждому из них до 4-х лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном эти же приговор и апелляционное определение в отношении Кабанова В.Э. и Гуркина С.Ю. оставить без изменения, а кассационные жалобы адвокатов Бахолдиной Л.Б. и Ермакова К.А. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: