Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 27 октября 2020 г. по делу N 7У-7755/2020[77-1812/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Костиной О.М, судей: Акатова Д.А. и Семёшина В.Я.

при ведении протокола судебного заседания

секретарем Филимоновой Е.С.

с участием прокурора Устаевой С.Г.

осужденного Курбониёна П.Ш, его защитника - адвоката Арсентьева С.А, представившего ордер N N от 20 октября 2020г. и удостоверение N N, переводчика Хамраева В.Г, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Курбониёна П.Ш. на приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 2 апреля 2019г. в отношении осужденного Курбониёна П.Ш..

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А, выслушав осужденного Курбониёна П.Ш. и его защитника - адвоката Арсентьева С.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Устаеву С.Г, просившую о частичном удовлетворении кассационной жалобы в части зачета в срок наказания времени фактического задержания Курбониёна П.Ш. 23 января 2019г, а в остальной части полагавшую необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Бабушкинского районного суда г. Москвы от 2 апреля 2019г.

Курбониён П.Ш, родившийся 14 августа 1991г. в Республике Таджикистан, несудимый:

осужден по:

- ч. 3 ст. 291 УК РФ к 2 годам лишения свободы, - п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания постановлено исчислять с даты вынесения приговора - со 2 апреля 2019г. включительно. В срок наказания засчитано время содержания Курбониёна П.Ш. под стражей до постановления приговора - с 24 января 2019г. по 1 апреля 2019г. включительно. В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время нахождения под стражей с 24 января 2019г. по день вступления приговора в законную силу засчитано в срок наказания из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался и вступил в законную силу 19 апреля 2019г.

В кассационной жалобе осужденный Курбониён П.Ш, не оспаривая фактические обстоятельства дела, доказанность вины и квалификацию содеянного, выражает несогласие с приговором в части назначенного ему наказания, считая его несправедливым и чрезмерно суровым. Ссылается на то, что вину он признал, оказал содействие следствию, написал явку с повинной, положительно характеризуется, имеет троих малолетних детей, мать-инвалида. По мнению автора жалобы, суд в приговоре в нарушение положений ст. 307 УПК РФ не указал в основания, по которым не применены положения ст.ст. 15 ч. 6, 61, 64 УК РФ; кроме того, суд при вынесении приговора не учел фактическую дату его задержания - 23 января 2019г, исчислив начало срока отбывания наказания с 24 января 2019г.

Просит смягчить назначенное наказание с применением положений ст.ст. 15 ч. 6, 61, 64 УК РФ и зачесть в срок отбытия наказания время со дня фактического задержания.

Изучив доводы кассационной жалобы и материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены судом по настоящему делу.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Состоявшийся приговор в полной мере не отвечает приведенным требованиям закона.

По приговору суда Курбониён П.Ш. осужден за дачу взятки должностному лицу лично, в значительном размере, за совершение заведомо незаконного бездействия, а также за кражу, то есть за тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены им при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Уголовное дело в отношении Курбониёна П.Ш. рассмотрено в соответствии с положениями главы 40 УПК РФ, поскольку он заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства (особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением).

Законность приговора в части осуждения Курбониёна П.Ш. за преступление, предусмотренное п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ, сомнений у суда кассационной инстанции не вызывает. Юридическая оценка содеянного осужденным как кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, является правильной, основанной на установленных фактических обстоятельствах и правильном применении уголовного закона.

Нарушений уголовного закона при назначении Курбониёну П.Ш. наказания за указанное преступление судом не допущено и все обстоятельства, предусмотренные ст. 6, 43, 60 УК РФ, были учтены.

Полное признание осужденным вины, раскаяние в содеянном, наличие троих малолетних детей, положительная характеристика, наличие матери пенсионного возраста, являющейся инвалидом, явка Курбониёна П.Ш. с повинной, активное способствование Курбониёном П.Ш. раскрытию и расследованию преступления суд в соответствии с положениями п.п. "г", "и" ч. 1 и ч. 2 ст. 61 УК РФ признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств.

Обстоятельств, отягчающих наказание Курбониёна П.Ш, по делу не установлено.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкую судебная коллегия считает правильными.

Назначенное Курбониёну П.Ш. наказание за преступление, предусмотренное п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ, с применением правил ч.1, 5 ст. 62 УК РФ является справедливым и оснований для его смягчения, в том числе и с применением ст. 64 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу правовых предписаний, содержащихся в ч.7 ст. 316 УПК РФ в случаях рассмотрения уголовного дела в особом порядке, не предусматривающем исследования в судебном заседании доказательств, относящихся к обвинению, судья постановляет приговор только при условии, если придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по делу.

Однако судом первой инстанции указанные требования уголовно-процессуального закона при осуждении Курбониёна П.Ш. по ч.3 ст. 291 УК РФ выполнены не в полной мере.

Так, Курбониён П.Ш. признан виновным в том, что 23 января 2019г, будучи задержанным по подозрению в совершении преступления и достоверно осведомленным о незаконном характере своих действий, в ходе беседы с заместителем начальника отделения уголовного розыска Отдела МВД России по Ярославскому району г. Москвы Лукиным В.С. путем уговоров стал склонять последнего к получению взятки в виде денежных средств в размере 45000 рублей, то есть в значительном размере, за невынесение постановления о передаче сообщения о преступлении по подследственности в порядке, предусмотренном п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ, и последующее ненаправление материала проверки в следственные органы для принятия окончательного процессуального решения, в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 145 УПК РФ, а также за сокрытие факта установления его (Курбониёна П.Ш.) как лица, совершившего преступление. После чего Курбониён П.Ш. в период с 20 час. 00 мин. по 22 час. 00 мин, находясь в помещении кабинета N 46 Отдела МВД России по Ярославскому району г. Москвы, продолжая реализовывать свой преступный умысел, игнорируя разъяснения Лукина B.C. о незаконности его (Курбониёна П.Ш.) действий, передал Лукину В.С, действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия - оперативный эксперимент, взятку в виде денег в сумме 45 000 рублей, то есть в значительном размере, положив указанные денежные средства в ежедневник на рабочий стол Лукина B.C, за совершение последним заведомо незаконного бездействия. После этого Курбониён П.Ш. был задержан сотрудниками правоохранительных органов на месте преступления.

Согласно п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" получение или дача взятки, если указанные действия осуществлялись в условиях оперативно-розыскного мероприятия, должны квалифицироваться как оконченное преступление в том числе и в случае, когда ценности были изъяты сотрудниками правоохранительных органов сразу после их принятия должностным лицом.

В то же время, как следует из разъяснений, содержащихся в п. 12 указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ, если должностное лицо отказалось принять взятку, действия взяткодателя подлежат квалификации как покушение на преступление, предусмотренное статьей 291, статьей 291.2 УК РФ в части дачи взятки.

Как следует из материалов уголовного дела и приведенных в приговоре фактических обстоятельств, проведению оперативно-розыскного мероприятия в отношении Курбониёна П.Ш. предшествовали отказ должностного лица - заместителя начальника отделения уголовного розыска Отдела МВД России по Ярославскому району г. Москвы Лукина В.С. от получения предложенной Курбониёном П.Ш. взятки и сообщение об этом вышестоящему должностному лицу, в связи с чем и было принято решение о проведении "оперативного эксперимента".

При таких обстоятельствах, юридическая оценка действий Курбониёна П.Ш. по ч. 3 ст. 291 УК РФ как оконченного преступления основана на неправильном применении уголовного закона, поскольку осужденный не довел свой преступный умысел до конца по не зависящим от него обстоятельствам ввиду отказа должностного лица от получения взятки.

Глава 40 УПК РФ не содержит норм, запрещающих принимать по делу, рассматриваемому в особом порядке, иные, кроме обвинительного приговора, судебные решения, в частности, содеянное обвиняемым может быть переквалифицировано, если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного закона следует признать существенными, поскольку они повлияли на исход дела - на квалификацию содеянного, а потому в соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ они являются основанием к изменению приговора.

Поскольку для переквалификации действий осужденного не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются, суд кассационной инстанции полагает необходимым приговор изменить и переквалифицировать действия Курбониёна П.Ш. с ч.3 ст. 291 УК РФ на ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 291 УК РФ, то есть покушение на дачу взятки должностному лицу лично, в значительном размере, за совершение заведомо незаконного бездействия.

При назначении наказания Курбониёну П.Ш. за указанное преступление судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, данные о личности осужденного, приведенные в приговоре, отсутствие отягчающих и совокупность смягчающих наказание обстоятельств, установленных судом первой инстанции, а именно: в соответствии с п.п. "г", "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие у Курбониёна П.Ш. троих малолетних детей, его явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а на основании ч.2 ст. 61 УК РФ судебная коллегия также учитывает полное признание осужденным вины по предъявленному обвинению, его раскаяние в содеянном, положительную характеристику, наличие матери пенсионного возраста, являющейся инвалидом.

Поскольку Курбониён П.Ш. совершил неоконченное преступление, а также учитывая, что уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства, отсутствие отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, наказание Курбониёну П.Ш. суд кассационной инстанции назначает с учетом правил ч.3 ст. 66, ч.1, 5 ст. 62 УК РФ.

В то же время каких-либо исключительных обстоятельств, дающих основания для применения в отношении осужденного положений ст. 64 УК РФ, не имеется.

Исходя из целей и мотивов, которые преследовал Курбониён П.Ш. при совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 291 УК РФ, учитывая, что фактические обстоятельства совершенного преступления не свидетельствуют о меньшей степени его общественной опасности, судебная коллегия не усматривает также оснований и для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Окончательное наказание Курбониёну П.Ш. судебная коллегия назначает по совокупности преступлений по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний.

Оснований для применения ст. 73 УК РФ и условного осуждения Курбониёна П.Ш. суд кассационной инстанции не находит.

Вид исправительного учреждения Курбониёну П.Ш. назначается в соответствии с п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония общего режима.

Кроме того, как обоснованно отмечено в кассационной жалобе, суд первой инстанции, указав при описании фабулы содеянного о том, что Курбониён П.Ш. был задержан по подозрению в совершении преступления 23 января 2019г, однако при этом засчитал в срок отбывания наказания время нахождения под стражей с 24 января 2019г.

В связи с этим судебная коллегия полагает необходимым в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ засчитать в срок наказания время содержания Курбониёна П.Ш. под стражей с момента его фактического задержания до вступления приговора в законную силу, то есть с 23 января 2019г. по 18 апреля 2019г. (включительно) из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденного Курбониёна П.Ш. удовлетворить частично.

приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 2 апреля 2019г. в отношении осужденного Курбониёна П.Ш. изменить:

- переквалифицировать действия Курбониёна П.Ш. с ч.3 ст. 291 УК РФ на ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 291 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 8 месяцев;

- на основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 291, п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Курбониёну П.Ш. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ засчитать в срок наказания время содержания Курбониёна П.Ш. под стражей с момента его фактического задержания до вступления приговора в законную силу, то есть с 23 января 2019г. по 18 апреля 2019г. (включительно) из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи: