Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 02 февраля 2021 г. по делу N 10-0146/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Олихвер Н.И, судей Гапушиной И.Ю, Алисова И.Б, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Волковой О.С.

с участием:

старшего прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Фроловой Е.А, осужденного Тупикова А.Н, адвоката Пантухова С.Е, представившего удостоверение N 7796 и ордер N 56 от 01.02.2021, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению первого заместителя Чертановского межрайонного прокурора г. Москвы Дудкина А.В, апелляционным жалобам осужденного Тупикова А.Н. и адвоката Пантухова С.Е. на приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 15 сентября 2020 года, по которому

Тупиков А Н, *, ранее судимый

23 декабря 2011 года Гагаринским районным судом г. Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободился по отбытию 16 февраля 2018 года, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена Тупикову А.Н. без изменения, в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания Тупикову А.Н. исчислен с 15 сентября 2020 года. На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с момента фактического задержания, то есть в период со 2 декабря 2019 года и до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гапушиной И.Ю, изложившей содержание приговора, существо апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав выступление прокурора Фроловой Е.А, поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей по доводам апелляционных жалоб, мнение адвоката Пантухова С.Е. и осужденного Тупикова А.Н, поддержавших доводы апелляционных жалоб, Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Тупиков А.Н. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта 16 свертков с веществами, содержащими в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 180, 53 г, то есть в крупном размере. Преступление совершено 1 декабря 2019 года в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении первый заместитель Чертановского межрайонного прокурора Дудкин А.В. просит приговор суда изменить, исчислять срок отбывания Тупиковым А.Н. наказания со дня вступления приговора в законную силу с учетом ч. 3 ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 03.07.2018 г. N 186-ФЗ.

В апелляционной жалобе адвокат Пантухов С.Е, не оспаривая квалификацию содеянного Тупиковым А.Н. и доказанность его вины, находит приговор суда чрезмерно суровым. Полагает, что судом не были учтены данные о личности его подзащитного, а именно, положительные характеристики, состояние его здоровья, наличие на иждивении матери, страдающей онкологическим заболеванием, признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Просит приговор суда изменить, применить в отношении Тупикова А.Н. положения ст. 64 УК РФ и снизить размер назначенного ему наказания до минимально возможного.

В апелляционной жалобе осужденный Тупиков А.Н. просит учесть положительные характеристики по месту жительства и работы, наличие на иждивении матери, страдающей онкологическим заболеванием и снизить размер назначенного наказания.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, Судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Тупикова в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере сторонами не оспариваются, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам уголовного дела, основаны на правильной оценке исследованных в судебном заседании показаний подсудимого, свидетелей К, Е, К, И, протоколов следственных действий, заключений экспертов, иных документов, которые полно и правильно изложены в приговоре.

Перечисленные выше доказательства в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверены путем сопоставления их как между собой, так и другими доказательствами по делу; каждому доказательству суд дал оценку с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, привел обоснованные и убедительные мотивы, почему эти доказательства судом не отвергнуты, а положены в основу приговора; судом приведены мотивы признания совокупности исследованных доказательств достаточной для вывода о виновности Тупикова в совершенном преступлении. Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств Судебная коллегия оснований не находит. Каких-либо данных, свидетельствующих об искусственном создании доказательств виновности Тупикова, не имеется. Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно квалифицировал действия Тупикова по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

При назначении наказания суд, в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного Тупиковым преступления, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, а также установленные при рассмотрении дела данные о личности виновного, в том числе смягчающие и отягчающие его наказание обстоятельства.

Судом правильно указано на наличие в действиях Тупикова отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, - рецидив преступлений, и обоснованно принято решение о назначении наказания с учетом требований ч. 2 ст. 68 УК РФ, поскольку достаточные основания для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ отсутствуют.

Перечисленные в апелляционных жалобах сведения об отношении Тупикова к содеянному, о состоянии его здоровья и членов его семьи, его положительные характеристики судом смягчающими наказание обстоятельствами признаны.

Так активное способствование раскрытию преступления судом признано смягчающим наказания обстоятельством на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, п оложительные характеристики, состояние здоровья Тупикова и членов его семьи - на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Все перечисленные и приведенные в приговоре смягчающие наказание виновного обстоятельства учтены судом, вопреки мнению стороны защиты, в должной мере.

Судом в приговоре приведены убедительные мотивы отсутствия оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ. При назначении наказания судом правильно определен вид исправительного учреждения, колония строгого режима, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Из протокола судебного заседания следует, что уголовное дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст. 240-293 УПК РФ, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, все заявленные сторонами ходатайства разрешены в установленном законом порядке, стороны не были лишены права участвовать в исследовании доказательств, не были лишены права представлять собственные доказательства, сторонам было обеспечено право и выслушаны их выступления в судебных прениях, подсудимый выступил и с последним словом.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению.

Тупиков в ходе предварительного расследования и рассмотрения дела судом первой инстанции умолчал о наличии у него сына 2018 года рождения, но сообщил об этом в ходе апелляционного разбирательства, предоставил копию свидетельства о рождении ребенка. В этой связи Судебная коллегия полагает необходимым признать на основании п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание Тупикова обстоятельством наличие малолетнего ребенка и смягчить назначенное наказание.

Помимо этого, суд включил в перечень доказательств, подтверждающих виновность Тупикова вещественные доказательства: наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 25, 61 г и массой 152, 05 г; сотовый телефон с находящейся в нем флэш-картой; механическая мельница с наркотическим средством; электронные весы с наркотическим средством; изолента черного цвета; автомобиль марки *, г.р.з. *.

Однако автомобиль выдан на ответственное хранение матери Тупикова, иные вещественные доказательства находятся в камере хранения различных подразделений ГУ МВД России по городу Москве и никогда в суд не поступали, в судебном заседании не осматривались, что в соответствии ч. 3 ст. 240 УПК РФ исключает возможность включения их в число доказательств при постановлении приговора. В этой связи из описательно - мотивировочной части приговора необходимо исключить ссылку в качестве доказательств на названные вещественные доказательства. Несмотря на исключение из числа доказательств вещественных доказательств, совокупность иных положенных в основу приговора доказательств является достаточной для разрешения дела по существу.

Кроме того, судом первой инстанции неверно определена дата начала срока отбывания осужденным наказания, что обоснованно указано автором апелляционного представления. Учитывая положения статьи 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186 ФЗ, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу, а не день постановления приговора, как это определено судом. В этой связи из приговора необходимо исключить указание на исчисление Тупикову срока наказания с 15 сентября 2020 года и правильно указать дату начала срока наказания со дня вступления приговора в законную силу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 15 сентября 2020 года в отношении

Тупикова АН изменить.

Исключить из описательно - мотивировочной части приговора ссылку в качестве доказательств на вещественные доказательства: наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 25, 61 г и массой 152, 05 г, сотовый телефон с находящейся в нем флэш-картой, механическая мельница с наркотическим средством, электронные весы с наркотическим средством, изолента черного цвета, автомобиль марки * г.р.з. *.

Признать на основании п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание

Тупикова А Н обстоятельством наличие малолетнего ребенка.

Смягчить назначенное

Тупикову А Н по ч. 2 ст. 228 УК РФ

наказание до 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из резолютивной части приговора указание на исчисление

Тупикову А Н срока наказания с 15 сентября 2020 года.

Исчислять

Тупикову А Н срок отбывания наказания со дня вступления приговора в законную силу.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление - удовлетворить, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: