Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 30 марта 2021 г. по делу N 10-4079/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Жигалевой Е.Б, судей Светозерской Ю.М, Ткачука Н.Н, с участием прокуроров Найпак О.Л. и Трякина П.С, осужденного Акимова П.И, защитника - адвоката Шагинова Р.О, представившего удостоверение N и ордер, при помощниках судьи Кузнецове А.Д. и Переудиной М.А, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление первого заместителя Мещанского межрайонного прокурора города Москвы Рыбаченко П.В. и апелляционную жалобу защитника Шагинова Р.О. на приговор Мещанского районного суда города Москвы от 16 октября 2020 года в отношении

Акимова, осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Акимова П.И. - заключение под стражу, до вступления приговора в законную силу оставлена прежней, срок отбывания наказания осужденному исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Акимова П.И. с 13 декабря 2019 года до дня вступления приговора в законную силу постановлено зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ткачука Н.Н, выслушав выступление прокурора Трякина П.С, поддержавшего доводы апелляционного представления и возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, а также объяснения осужденного Акимова П.И. и защитника Шагинова Р.О, поддержавших доводы апелляционной жалобы и частично - доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Акимов А.С. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, с использованием электронных и информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Это преступление совершено 12 декабря 2019 года в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении прокурор Рыбаченко просит приговор как незаконный изменить, а именно: зачесть в срок лишения свободы время содержания Акимова под стражей с 12 декабря 2019 года до дня вступления итогового судебного решения в законную силу и исключить из его описательно-мотивировочной части указание на неназначение дополнительного наказания в виде ограничения свободы. Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора следует привести ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых определен размер наркотических средств и психотропных веществ.

Мотивируя представление, его автор сообщает нижеследующее:

- согласно рапорту сотрудника полиции Акимов задержан 12 декабря 2019 года. Несмотря на это, суд постановилзачесть в срок лишения свободы время содержания Акимова под стражей с 13 декабря 2019 года до дня вступления итогового судебного решения в законную силу;

- в описательно-мотивировочной части приговора указано на отсутствие оснований к назначению Акимову дополнительного наказания в виде ограничения свободы. Между тем санкция ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не предусматривает ограничение свободы в качестве дополнительного наказания;

- в описательно-мотивировочной части приговора отсутствуют ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых суд установилразмер наркотических средств и психотропных веществ.

В апелляционной жалобе защитник Шагинов просит приговор как незаконный и необоснованный изменить, прекратив уголовное преследование Акимова в части "добровольно выданных наркотических средств" и снизив назначенное ему наказание.

Мотивируя жалобу, адвокат поясняет, что после задержания Акимов добровольно выдал находившиеся в тайниках наркотические средства, о которых сотрудники полиции не знали.

В дополнении к жалобе ее автор, помимо изложенного выше, приводит следующие доводы:

- свидетель Зыков показал, что о местонахождении тайниковых закладок сотрудникам полиции стало известно только со слов Акимова;

- Акимов осознавал, что изъятый у него мобильный телефон защищен паролем;

- Акимов отказался от доведения преступления до конца, поэтому подлежит освобождению от уголовной ответственности "в части обнаружения и изъятия наркотических средств из мест закладок";

- на основании "ч. 3 ст. 32 УК РФ" Акимов не подлежал уголовной ответственности за "фактическое хранение добровольно выданных им наркотических средств из мест закладок";

- квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору" не доказан;

- единственным доказательством, подтверждающим вывод суда о совершении Акимовым преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в составе группы лиц по предварительному сговору являются показания свидетеля Чубинкова. Вместе с тем проверка показаний названного лица по правилам ст. ст. 87, 88 УПК РФ не проводилась;

- показания свидетеля Чубинкова противоречат остальным собранным по делу доказательствам;

- в силу закона все неустранимые противоречия надлежит толковать в пользу обвиняемого;

- исходя из изложенного выше, следует прекратить уголовное преследование Акимова в части добровольно выданных наркотических средств, исключить квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору" и снизить назначенное ему наказание.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав стороны, а также обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Акимова в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, с использованием электронных и информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере, обоснован, подтверждается исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, анализ которых содержится в приговоре.

В основу обвинительного приговора положены лишь допустимые и относимые доказательства, совокупность которых достаточна для этого вывода.

Так, сам осужденный не отрицает, что 12 декабря 2019 года он, находясь в городе Москве, совершил описанные в итоговом судебном решении действия, связанные с незаконным оборотом запрещенных веществ.

В ходе досудебного производства Акимов, будучи 13 декабря 2019 года допрошенным в качестве подозреваемого и обвиняемого, в деталях показал о том, что он намеревался незаконно сбыть запрещенные вещества: амфетамин массой 0, 88 г, каннабис (марихуану) массой (в высушенном виде) не менее 0, 72 г и производное N -метилэфедрона общей массой 16, 62 г.

Свидетель Чубинков (сотрудник полиции) сообщил, что 12 декабря 2019 года Акимова, пытавшегося незаконно сбыть запрещенные вещества, задержали сотрудники правоохранительных органов. Непосредственно за этим у Акимова изъяли запрещенные вещества. К тому же Акимов указал на места сделанных им тайниковых закладок, в которых также обнаружили и изъяли запрещенные вещества.

Показания аналогичного содержания дали свидетель Кокорин (сотрудник полиции), а также свидетели Бердзенишвили, Волков и Махонин (понятые).

Показания свидетелей обвинения являются подробными, последовательными, не содержат в себе каких-либо противоречий, которые могли бы поставить под сомнение их достоверность, и полностью согласуются между собой, ос нования для оговора Акимова с их стороны отсутствуют.

В ходе судебного разбирательства исследованы, в частности, протоколы явки с повинной, протоколы осмотра мест происшествия и заключения эксперта-химика, который установил, какие именно запрещенные вещества намеревался незаконно сбыть Акимов, а также определилразмеры этих веществ.

По заключению экспертов-психиатров Акимов каким-либо хроническим психическим расстройством, слабоумием или иным болезненным состоянием психики не страдал ранее и не страдает в настоящее время. У Акимова имеется синдром зависимости от нескольких психоактивных веществ, однако в применении принудительных мер медицинского характера он не нуждается.

Эти и иные доказательства непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства.

По смыслу закона, если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт запрещенных веществ незаконно приобретает и хранит эти вещества, то есть совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные вещества, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих веществ.

Наличие у Акимова прямого умысла на незаконный сбыт запрещенных веществ с использованием электронных и информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере, бесспорно доказано и участниками уголовного судопроизводства со стороны защиты не оспаривается.

Суд первой инстанции дал должную оценку поведению Акимова в анализируемой ситуации и с приведением убедительных доводов правомерно квалифицировал его действия как единое продолжаемое преступление.

Оснований сомневаться в правильности этой оценки у судебной коллегии не имеется.

Вместе с тем, к ак видно из материалов уголовного дела, какие-либо конкретные данные, свидетельствующие о том, что Акимов заранее договорился с кем-либо о совместном совершении действий, связанных с незаконным оборотом запрещенных веществ, отсутствуют. К тому же эти данные не приведены в итоговом судебном решении.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора ссылку на показания свидетеля Чубинкова в части сведений, ставших ему известными из пояснений Акимова, относящихся к фактическим обстоятельствам незаконного оборота запрещенных веществ.

Известно, что не допускается допрос оперативных сотрудников правоохранительных органов с целью воспроизведения пояснений или показаний подсудимого, данных на предварительном следствии и не подтвержденных в судебном заседании. Эти лица могут быть допрошены судом только по фактическим обстоятельствам задержания или производства процессуальных действий.

Согласно правилу, закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Следовательно, показания свидетеля Чубинкова (сотрудника полиции) относительно сведений, которые стали ему известны из опроса Акимова, не могут быть использованы в качестве доказательств его виновности.

Исключение показаний свидетеля Чубинкова (в соответствующей части) не влияет на выводы суда о виновности Акимова в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, с использованием электронных и информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере, поскольку в приговоре содержится совокупность других доказательств, подтверждающих эти выводы.

Таким образом, надлежит исключить из осуждения Акимова по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору".

Приведенные в апелляционной жалобе доводы о том, что Акимов добровольно отказался от преступления (в части помещения запрещенного вещества в тайниковые закладки), ошибочны.

В соответствии со ст. 31 УК РФ добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца.

Действия осужденного, фактически поместившего запрещенное вещество в тайниковые закладки, нельзя расценивать как добровольный отказ от преступления.

В данном случае отсутствует признак добровольности, поскольку Акимов вынужденно прекратил действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт запрещенных веществ в связи с его задержанием сотрудниками полиции.

Принимая во внимание приведенное выше, суд первой инстанции правомерно квалифицировал содеянное Акимовым по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а каких-либо оснований для переквалификации действий осужденного на уголовный закон о менее тяжком преступлении не имеется.

С учетом конституционного принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности сторон данное дело расследовано и рассмотрено всесторонне и полно.

В ходе судебного разбирательства обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, при этом в полном объеме исследованы доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты.

Наказание Акимову назначено с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности виновного, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд, разрешая данный вопрос, в качестве смягчающих обстоятельств учел явки Акимов с повинной, признание вины, раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, положительные характеристики на виновного, состояние здоровья осужденного и его родственников. Кроме того, в качестве таких обстоятельств суд признал, что к уголовной ответственности Акимов привлекается впервые, содержит мать и бабушку - инвалида первой группы, длительный срок содержания осужденного под стражей в условиях следственного изолятора.

Обстоятельств, отягчающих наказание Акимова, не установлено.

Следовательно, суд в полной мере учел данные о личности осужденного.

Требования ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ судом соблюдены.

Вывод суда о назначении Акимову наказания в виде лишения свободы с реальной изоляцией осужденного от общества мотивирован.

Судом первой инстанции не установлено оснований к назначению Акимову наказания с применением ст. 64 УК РФ, а также к изменению категории преступления на менее тяжкую. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Вместе с тем с учетом внесенного в приговор изменения (исключения квалифицирующего признака "группой лиц по предварительному сговору"), назначенное Акимову наказание подлежит смягчению. К тому же из описательно-мотивировочной части итогового судебного решения следует исключить указание на неназначение Акимову дополнительного наказания в виде ограничения свободы, поскольку таковое отсутствует в санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Кроме того, Акимов задержан 12 декабря 2019 года. Исходя из этого, на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время его содержания под стражей с 12 декабря 2019 года до 30 марта 2021 года следует зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Вид исправительного учреждения Акимову определен в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Мещанского районного суда города Москвы от 16 октября 2020 года в отношении Акимова изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части итогового судебного решения указание на неназначение Акимову П.И. дополнительного наказания в виде ограничения свободы, а также ссылку на показания свидетеля Чубинкова С.А. в части сведений, ставших ему известными из пояснений Акимова П.И, относящихся к фактическим обстоятельствам незаконного оборота запрещенных веществ;

- исключить из осуждения Акимова П.И. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору";

- смягчить наказание, назначенное Акимову по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Акимова П.И. с 12 декабря 2019 года до 30 марта 2021 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционную жалобу - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу итогового судебного решения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи