Кассационное определение СК по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 08 апреля 2021 г. по делу N 7У-1473/2021[77-740/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Уланова К.В, судей Григорьевой Ю.А, Гутеневой Е.Н, при секретаре Малютиной А.Д.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению первого заместителя прокурора Архангельской области Белогурова С.В. и кассационной жалобе осужденного Истомина Н.С. на приговор Северодвинского городского суда Архангельской области от 27 августа 2020 года и апелляционное постановление Архангельского областного суда от 20 октября 2020 года, Заслушав доклад судьи Гутеневой Е.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационного представления и кассационной жалобы, мнение прокурора Гребневой Ю.В. полагавшей, что уголовное дело подлежит возвращению прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ по доводам кассационного представления, выслушав осужденного Истомина Н.С, адвоката Смирнову М.П. просивших удовлетворить кассационную жалобу осужденного и отказать в удовлетворении кассационного представления прокурора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Северодвинского городского суда Архангельской области от 27 августа 2020 года

Истомин Н.С, "данные изъяты" года рождения, уроженец "данные изъяты", ранее судимый:

- 9 июля 2013 года по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден 20 мая 2016 года по отбытию наказания;

- 3 мая 2017 года по ч. 3 ст. 30 п. "а", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы с ограничением свободы на 8 месяцев, освобожден 7 декабря 2018 года по отбытию наказания.

осужден по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей в период с 17 июля 2020 года до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда Истомин Н.С. признан виновным в мошенничестве с использованием электронных средств платежа, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено в период с 21 часа 33 минут 26 октября 2019 года до 10 часов 5 минут 27 октября 2019 года в г. Северодвинске Архангельской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Апелляционным постановлением Архангельского областного суда от 20 октября 2020 года, приговор Северодвинского городского суда Архангельской области от 27 августа 2020 года в отношении Истомина Н.С. оставлен без изменения.

В кассационном представлении первый заместитель прокурора Архангельской области Белогуров С.В. ставит вопрос об отмене судебных решений в отношении Истомина Н.С. ввиду нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, которые повлияли на исход дела и привели к вынесению судебного решения, исказившего саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

В обоснование доводов указывает, что суд квалифицировав действия осужденного по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, не учел, что по смыслу уголовного закона совершенное с использованием электронных средств платежа хищение денежных средств образует состав указанного преступления лишь в тех случаях, когда изъятие денег осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица. Вместе с тем, согласно материалов дела работники торговых организаций не принимали участие в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковских счетов в результате оплаты Истоминым Н.С. товаров с использованием банковской карты, ложные сведения о принадлежности ему карты он им не сообщал и в заблуждение их не вводил. При этом действующими нормативными актами на работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность проверки документов, удостоверяющих личность их держателя, не возлагается, в этой связи в действиях Истомина Н.С. отсутствует обязательный признак мошенничества - обман и злоупотребление доверием, и его действия должны квалифицироваться по более тяжкому преступлению, предусмотренному п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Между тем, суд первой инстанции при таких обстоятельствах вопреки предписаниям п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ дело в отношении Истомина Н.С. прокурору не возвратил, а суд апелляционной инстанции данное нарушение оставил без внимания.

Указывает, что установленный годичный срок, в течение которого допускается пересмотр в кассационном порядке приговора суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, не истек. Просит отменить судебные решения и возвратить уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Истомин Н.С. выражает не согласие с приговором суда, считая его незаконным и не отвечающим требованиям 297 УПК РФ. В обоснование доводов указывает, что квалифицирующий признак "с причинением значительного ущерба гражданину" вменен безосновательно, поскольку сумма покупок не превышала каждый раз одну тысячу рублей; утверждает, что каждый раз умысел на совершение преступления возникал у него внезапно, в связи с чем, нельзя говорить о длящемся преступлении; также указывает, что обвинительное заключение не соответствует требованиям, указанным в ст. 220 УПК РФ, поскольку не содержит адреса, по которому у потерпевшего был открыт счет банковской карты. Просит изменить судебные решения и его действия переквалифицировать на ч. 1 ст. 159 УК РФ снизив назначенное ему наказание.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями пересмотра дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с требованиями ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления решения в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу положений ч. 2 ст. 171, ч. 1 ст. 220 УПК РФ постановление о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительное заключение должны содержать, помимо прочего: существо обвинения, описание преступления с указанием времени и места его совершения, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, а также формулировку предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи УК РФ, предусматривающих ответственность за данное преступление.

Обвинительное заключение и обжалуемые судебные акты в отношении Истомина Н.С. этим требованиям не соответствуют по следующим основаниям.

Статьей 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, с использованием электронных средств платежа.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав вышеуказанного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Как следует из материалов уголовного дела, Истомин Н.С. найдя банковскую карту потерпевшего, оплачивал ею товары бесконтактным способом, работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара, соответственно Истомин Н.С. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщали и в заблуждение их не вводил.

Более того, действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Федеральным законом от 23 апреля 2018 года N 111-ФЗ в ст. 159.3 УК РФ внесены изменения: понятие платежные карты заменено на электронные средства платежа, из диспозиции статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается хищение чужого имущества с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации.

Факт неверной квалификации содеянного и необходимость предъявления обвинения в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, усматривались из материалов уголовного дела и обвинительного заключения, несмотря на это суд первой инстанции по собственной инициативе не разрешилвопрос о возвращении уголовного дела прокурору на основании п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, что соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 2 июля 2013 года N 16-П, согласно которой ограничение права суда на выбор нормы уголовного закона, подлежащей применению, или на возвращение уголовного дела прокурору, ставило бы решение суда в зависимость от решения органов предварительного расследования, обоснованность которого и составляет предмет судебной проверки. Суд вправе самостоятельно и независимо выбрать подлежащие применению нормы уголовного закона в случаях, когда в ходе судебного разбирательства им установлены фактические обстоятельства, являющиеся основанием для квалификации деяния как более тяжкого преступления.

Неправильное применение уголовного закона при квалификации действий виновного лица и невозвращение уголовного дела прокурору при наличии очевидных к тому оснований является существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшим на законность принятого судом решения.

Судом апелляционной инстанции данное нарушение уголовного и уголовно- процессуального закона не устранено.

При таких обстоятельствах, в связи с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшим на исход дела, допущенных судами, судебная коллегия считает необходимым на основании п. 3 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ отменить приговор Северодвинского городского суда Архангельской области от 27 августа 2020 года и апелляционное постановление Архангельского областного суда от 20 октября 2020 года в отношении Истомина Н.С, уголовное дело возвратить прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

В силу ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ доводы, указанные в кассационном представлении подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела.

В целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, учитывая, что Истомину Н.С. предъявлено обвинение в совершении преступления средней тяжести, сведения о его личности, содержащиеся в материалах делах, в том числе наличие не снятой и не погашенной судимости, судебная коллегия считает необходимым избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу, полагая, что при применении более мягкой меры пресечения Истомин Н.С. может скрыться от следствия и суда, продолжить заниматься преступной деятельностью.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационное представление первого заместителя прокурора Архангельской области Белогурова С.В. - удовлетворить.

приговор Северодвинского городского суда Архангельской области от 27 августа 2020 года и апелляционное постановление Архангельского областного суда от 20 октября 2020 года в отношении Истомина Н.С. - отменить.

возвратить уголовное дело прокурору г. Северодвинска Архангельской области для устранения препятствий его рассмотрения судом.

избрать в отношении Истомина Н.С. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть до 7 июня 2021 года включительно.

Председательствующий

Судьи