Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 23 марта 2021 г. по делу N 7У-1141/2021[77-403/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Колбиной Н.В. и Чекмарева М.А, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Гаврилиди Н.Г, осужденного Дашиева А.Э. в режиме видеоконференц-связи, его

защитника - адвоката Кузнецова А.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Советского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от 3 февраля 2020 года и апелляционное постановление Верховного Суда Республики Северная Осетия-Алания от 5 августа 2020 года.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы и возражения, выступления осужденного Дашиева А.Э. и его защитника-адвоката Кузнецова А.Н, поддержавших кассационную жалобу, мнение прокурора Гаврилиди Н.Г. об оставлении кассационной жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

по приговору Советского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от 3 февраля 2020 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" РСО-Алания, гражданин Российской Федерации, судимый:

- 9 марта 2016 года по приговору Предгорного районного суда Ставропольского края по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении (25 июля 2017 года по постановлению Пригородного районного суда РСО-Алания от 12 июля 2017 года освобожден условно-досрочно неотбытый срок 2 месяца 29 дней);

- 29 августа 2018 года по приговору Правобережного районного суда РСО-Алания по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

- 5 февраля 2018 года по приговору мирового судьи судебного участка N 19 Ленинского судебного района г. Владикавказ РСО-Алания по ст. 264.1 УК РФ к 200 часам обязательных работ с лишением права управления транспортными средствами на 1 год 6 месяцев (отбыто 17 августа 2018 года), осужден по ст. 264.1 УК РФ к 1 году лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью по управлению механическими транспортными средствами на 2 года.

С применением чч. 4, 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Правобережного районного суда РСО-Алания от 29 августа 2018 года отменено.

На основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Правобережного районного суда РСО-Алания от 29 августа 2018 года по совокупности приговоров Дашиеву А.Э. назначено окончательное наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима с лишением права заниматься деятельностью по управлению механическими транспортными средствами на 2 года.

Наказание в виде лишения права заниматься деятельностью по управлению механическими транспортными средствами постановлено исполнять самостоятельно, после отбытия наказания в виде лишения свободы.

Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке изменена на заключение под стражу и Дашиев А.Э. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

В срок наказания зачтено время содержания ФИО1 под стражей с момента взятия его под стражу до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным постановлением Верховного Суда Республики Северная Осетия-Алания от 5 августа 2020 года приговор изменен:

- на основании ч. 2 ст. 61, 62 УК РФ смягчающими обстоятельствами признаны положительная характеристика по месту жительства, состояние здоровья Дашиева А.Э, страдающего ВИЧ заболеванием, а также наличие на иждивении пятерых несовершеннолетних детей;

в резолютивной части приговора указано:

- считать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 264.1 УК РФ, и назначить наказание в виде 10 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением механическими транспортными средствами, на 2 года;

- на основании чч. 4, 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Правобережного районного суда РСО-Алания от 29 августа 2018 года отменить;

- в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров частично присоединить неотбытое наказание по приговору Правобережного районного суда РСО-Алания от 29 августа 2018 года и окончательно назначить Дашиеву А.Э. наказание в виде 3 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением механическими транспортными средствами, сроком на 2 года;

в описательно-мотивировочной части приговора указано:

- при назначении вида исправительного учреждения суд принимает во внимание, что Дашиев А.Э. совершил преступление небольшой тяжести, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ считает, что отбывание им наказания должно производиться в исправительной колонии общего режима;

- исключить из 3-го абзаца резолютивной части приговора Советского районного суда г. Владикавказа РСО-Алания от 3 февраля 2020 года указание на г. Владикавказ.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Дашиев А.Э. признан виновным в том, что, имея судимость за совершение преступления, предусмотренного ст. 264.1 УК РФ, управляя автомобилем по "адрес" РСО-Алания, ДД.ММ.ГГГГ остановлен сотрудником ИДПС 3 взвода ОБДПС ГИБДД УМВД РФ по "адрес", на законное требование которого в связи с подаваемыми признаками опьянения от прохождения медицинского освидетельствования Дашиев А.Э. отказался.

В кассационной жалобе осужденный Дашиев А.Э, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, просит приговор суда и апелляционное постановление изменить: применить ст. 73 УК РФ об условном осуждении либо ст. 53.1 УК РФ о замене лишения свободы принудительными работами, заменить неотбытую часть наказания более мягким видом наказания на основании ст. 80 УК РФ или смягчить наказание на основании ст. 10 УК РФ. Ссылаясь на отсутствие отягчающих обстоятельств, наличие положительной характеристики, семьи и тяжелого заболевания, считает назначенное ему наказание чрезмерно суровым.

В возражении старший помощник прокурора "адрес" ФИО7, считая доводы осужденного необоснованными, просит кассационную жалобу Дашиева А.Э. оставить без удовлетворения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационной жалобы и возражения по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Дашиева А.Э. в совершении преступления, за которое он осужден, установлена на основе непосредственно исследованной в условиях состязательности сторон совокупности доказательств, проверенных и оцененных судом по правилам ст.ст. 14, 17, 75, 87 и 88 УПК РФ, не оспаривается.

Действия Дашиева А.Э. правильно квалифицированы по ст. 264.1 УК РФ.

Наказание назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности Дашиева А.Э, влияния наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

Как смягчающие обстоятельства учтены признание Дашиевым А.Э. вины и раскаяние, беременность его супруги, положительная характеристика по месту жительства, состояние здоровья, наличие на иждивении пятерых несовершеннолетних детей.

Отягчающих обстоятельств не установлено.

Суд обосновал назначение Дашиеву А.Э. наказания в виде реального лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима в силу п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, неприменение при этом ст.ст. 76.2, 64 и 81 УК РФ.

Наказание Дашиеву А.Э. за совершенное преступление и по совокупности приговоров назначено с учетом всех значимых обстоятельств, в том числе перечисленных в его кассационной жалобе, не является чрезмерно суровым, смягчению не подлежит.

Условное осуждение Дашиева А.Э. по предыдущему приговору от 29 августа 2018 года обоснованно отменено на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ, согласно которой в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести вопрос об отмене или сохранении условного осуждения решается судом.

Вместе с тем суд излишне применил ч. 5 ст. 74 УК РФ, предусматривающую обязательную отмену условного осуждения и назначения наказания по правилам ст. 70 УК РФ в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При таких условиях из приговора суда подлежит исключению указание на применение ч. 5 ст. 74 УК РФ при отмене Дашиеву А.Э. условного осуждения.

Предусмотренных ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ причин для отмены или других изменений приговора от 3 февраля 2020 года и апелляционного постановления от 5 августа 2020 года в отношении Дашиева А.Э. не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от 3 февраля 2020 года и апелляционное постановление Верховного Суда Республики Северная Осетия-Алания от 5 августа 2020 года в отношении ФИО1 изменить, исключив указание на применение ч. 5 ст. 74 УК РФ при отмене условного осуждения.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий А.З. Бецуков

Судьи Н.В. Колбина

М.А. Чекмарев