Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16 марта 2021 г. по делу N 7У-1034/2021[77-663/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Крылова С.А, судей Трубицына Ю.В. и Замазкина А.В, при ведении протокола секретарем Гаджиагаевым К.Р, с участием:

прокурора отдела управления Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ - Широковой А.А, осужденного Рогудеева А.М, по системе видеоконференц-связи, адвоката Муртазина Ф.Т, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные представление заместителя прокурора Тамбовской области Долгих С.В. и жалобу осужденного Рогудеева А.М. на приговор Токаревского районного суда Тамбовской области от 10 июня 2020 года.

Заслушав доклад судьи Замазкина А.В. о содержании обжалуемого судебного решения и доводах кассационных представления и жалобы, суждение прокурора, не поддержавшего представление и просившего об изменении приговора в связи с неправильным применением уголовного закона, осужденного и его защитника, просивших об удовлетворении жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Токаревского районного суда Тамбовской области от 10 июня 2020 года

Рогудеев ФИО9, ДД.ММ.ГГГГ г.р, уроженец д. Цыгановка, "адрес", ранее судимый:

- приговором Токаревского районного суда Тамбовской области от 17 октября 2016 года по п. "а", "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением ст. 70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. Освобожден 14 марта 2019 года по отбытии срока;

- приговором Токаревского районного суда Тамбовской области от 16 января 2020 года по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года;

осужден за совершение преступления, предусмотренного п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде 2 лет лишения свободы, с применением положений ч. 5 ст. 74 УК РФ и ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения не отбытого наказания по приговору Токаревского районного суда Тамбовской области от 16 января 2020 года окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Рогудеев А.М. осужден за совершение кражи имущества Толмачева с незаконным проникновением в его жилище и с причинением ущерба на сумму в размере 4 822 рублей. Преступление совершено 21 января 2020 года в д. Ястребовка Тамбовской области, при обстоятельствах, описанных в приговоре.

Рогудеев А.М. виновность признавал частично.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался и вступил в законную силу 23 июня 2020 года.

В кассационном представлении заместитель прокурора Тамбовской области Долгих С.В. указывает, что приговор подлежит изменению, поскольку в качестве отягчающего наказания обстоятельства в силу положений п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ подлежит учету именно рецидив преступления, а не опасный рецидив, как это указано в приговоре.

В кассационной жалобе осуждённый Рогудеев А.М, выражая несогласие с приговором, указывает, что к нему должны быть применены правила, предусмотренные ч. 3 ст. 68 УК РФ, поскольку установлены смягчающие наказание обстоятельства, добровольное возмещение ущерба, а также активное способствование расследованию и наличие у него детей; просит о смягчении наказания.

На кассационную жалобу государственным обвинителем поданы возражения, в которых он полагает приговор законным и обоснованным, не подлежащими отмене по доводам жалобы.

Выслушав участников уголовного судопроизводства, изучив доводы кассационных представления и жалобы, исследовав материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность осужденного в совершении преступления судом первой инстанции установлена верно на основании исследованных доказательств.

В стадии предварительного следствия осужденный признавал обстоятельства совершения преступления.

Последние не противоречат показаниям потерпевшего об обстоятельствах совершенного у него хищения и причиненном ущербе.

Свидетель Артемова дала показания об обстоятельствах совершения преступления, которые наблюдала непосредственно.

Виновность Рогудеева А.М. также подтверждена протоколом осмотра места происшествия, протоколом выдачи Артемовой похищенного имущества в ходе смотра места происшествия, заключениями проведенных по делу экспертиз.

Квалификация действий осужденного по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, приговором установлена правильно.

Каких-либо прав на имущество Толмачева Рогудеев А.М. не имел, следовательно, совершил хищение. О тайности совершенного свидетельствует то, что за действиями Рогудеева А.М. не наблюдали лица, которые могли бы предотвратить совершение хищения. Имеющийся в деле протокол осмотра места происшествия в совокупности с показаниями потерпевшего свидетельствуют о том, что хищение было совершено из жилища в определении данного понятия в примечании к ст. 139 УК РФ.

Стоимость похищенного имущества установлена на основании экспертного заключения и пояснений потерпевшего.

Ревизируя приговор на предмет законности и справедливости назначенного наказания, судебная коллегия отмечает следующее.

Уголовно-правовая трактовка принципа справедливости в УК РФ изложена в ст. 6 и устанавливает, что наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (часть 1).

Суд первой инстанции, применяя уголовный закон, данный принцип реализовал с учётом, как совершённого Рогудеевым А.М. тяжкого преступления, так и его личности.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Рогудеева А.М, суд первой инстанции обоснованно учёл: раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение ущерба и наличие малолетних детей.

Принятие судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств, не только обязательных к таковому в порядке ч. 1 ст. 61 УК РФ, но и по усмотрению суда (ч. 2 ст. 61 УК РФ), указывает на их учёт по существу, без какого-либо формализма по отношению к наказанию осуждённого.

Судебная коллегия указывает, что правильное применение уголовного закона является обязанностью суда.

Эти требования закона судом первой инстанции выполнены не в полной мере.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального права, повлиявшие на исход дела.

В настоящем случае основанием для изменения приговора является неверное применение Общей части уголовного закона.

По делу установлено, что приговором Токаревского районного суда Тамбовской области от 30 марта 2015 года Рогудеев А.М. по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ осужден к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года.

При таких обстоятельствах к указанному приговору подлежало применение Постановления ГД ФС РФ от 24.04.2015 N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов" в соответствии с которыми Рогудеев А.М, будучи условно осужденным, подлежал освобождению от отбывания наказания, назначенного судом, со снятием судимости.

На основании Постановления ГД ФС РФ от 24.04.2015 N 6578-6 ГД применение Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов" (далее - применение акта об амнистии) возложено на суды в отношении условно осужденных, по представлению уголовно-исполнительных инспекций, осуществляющих контроль за их поведением.

С учетом изложенного, последующее судебное решение Токаревского районного суда от 13 августа 2015 года, было вынесено без учета данного обстоятельства.

В случае своевременного применения акта об амнистии, на момент постановления приговора Токаревского районного суда Тамбовской области от 7 июля 2015 года по п. "а", "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, Рогудеев А.М. также подлежал амнистии.

Совершение настоящего преступления 21 января 2020 года до вступления приговора от 16 января 2020 года в законную силу (28 января 2020 года) не образует рецидива преступлений.

Вместе с тем, судом верно определено совершение настоящего преступления при рецидиве преступлений.

Рогудеев А.М. осужден за совершение тяжкого преступления, имея судимость за совершение умышленного преступления средней тяжести установленную приговором от 17 октября 2016 года. При этом не подлежит учету назначение наказания по правилам ст. 70 УК РФ в силу вышеприведенных обстоятельств.

Освобожден от отбытия наказания Рогудеев А.М. был по сроку 14 марта 2019 года.

Таким образом, в действиях Рогудеева А.М. имеется рецидив преступлений, в определении данного понятия в ч. 1 ст. 18 УК РФ.

Общие правила назначения наказания при наличии отягчающего его обстоятельства - рецидива преступлений, изложенные в ч. 2 ст. 68 УК РФ, устанавливают, что срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи УК РФ.

Вместе с тем, неправильное применение нижестоящим судом уголовного закона, требующее смягчения назначенного наказания в совокупности с наличием у осужденного смягчающих наказание обстоятельств, включенных в перечень ч. 1 ст. 61 УК РФ дает возможность применить правила ч. 3 ст. 68 УК РФ при его смягчении.

Мотивы, по которым суд не усмотрел оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ в приговоре приведены, они верные.

В связи с наличием в действиях Рогудеева А.М. рецидива, изменение категории совершённого преступления на менее тяжкую невозможно также по прямому запрету уголовного закона ? ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Реальное лишение свободы, как вид наказания, судебная коллегия полагает единственно возможным в отношении Рогудеева А.М, как способствующее достижению установленных в ст. 43 УК РФ целей наказания.

Неверное определение судимостей подлежащих учёту при назначении наказания и, как следствие, вида рецидива судом первой инстанции является основанием для смягчения наказания назначенного, как за совершенное преступление, так и по совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ).

Основанием для изменения приговора является неверное применение Общей части уголовного закона.

Руководствуясь статьями 401.14 ? 401.16 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного Рогудеева А.М. удовлетворить.

Приговор Токаревского районного суда Тамбовской области от 10 июня 2020 года в отношении осужденного Рогудеева ФИО10 изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на судимости: по приговору Токаревского районного суда Тамбовской области от 30 марта 2015 года и приговору Токаревского районного суда Тамбовской области от 7 июля 2015 года.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие опасного рецидива преступлений, указав на наличие рецидива преступлений.

Смягчить назначенное Рогудееву ФИО11 наказание по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ с учетом ч. 3 ст. 68 УК РФ до 1 года 8 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Токаревского районного суда Тамбовской области от 16 января 2020 года и окончательно определить наказание в виде 2 лет 2 месяцев лишения свободы, с отбыванием назначенного наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление заместителя прокурора Тамбовской области Долгих С.В. ? без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи коллегии: