Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 20 апреля 2021 г. по делу N 7У-1070/2021[77-1129/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

Председательствующей судьи Лохановой Е.Н, судей Замазкина А.В. и Морхова С.И, при ведении протокола помощником судьи Газгиреевым Х.Ш, с участием:

прокурора отдела Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ - Юрздицкого К.А, осужденного Мальцева А.В. по системе видеоконференц-связи, адвоката Поддубного С.В, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Мальцева А.В. на приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 5 марта 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19 мая 2014 года.

Заслушав доклад судьи Замазкина А.В, изложившего обстоятельства дела и доводы кассационной жалобы, мнения осуждённого и защитника об удовлетворении доводов жалобы, суждение прокурора о необходимости изменения судебных актов в связи с нарушением уголовного закона, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА:

приговором Замоскворецкого районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

Мальцев ФИО12, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" ССР, гражданин Республики Узбекистан, несудимый, осужден к лишению свободы

- по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ сроком на 10 лет;

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ сроком на 10 лет 6 месяцев.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения. Срок наказания исчислен с 21 августа 2013 года, с зачетом срока содержания под стражей с 21 августа 2013 года.

Приговором суда Мальцев А.В. признан виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Мальцев А.В. вину по предъявленному ему обвинению признал частично.

Преступления совершены в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19 мая 2014 года приговор суда оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Мальцев А.В. выражает несогласие с судебными решениями, считает их незаконными. Суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства дела, но неверно квалифицировал его действия. Указывает, что установленные судом обстоятельства совершенного им преступления, свидетельствуют о том, что его действия охватывались единым умыслом, направленным на сбыт всего количества имеющегося у него наркотического средства, а потому его действия надлежало квалифицировать только по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. В случае изменения судебных решений, просит исключить назначение наказания по ч. 2 ст. 69 УК РФ и признать в качестве смягчающего наказания обстоятельства ? активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также зачесть в срок наказания время фактического задержания с 19 августа 2013 года.

Постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции от 12 марта 2021 года кассационная жалоба осужденного передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Выслушав участников процесса, изучив материалы дела и исследовав доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Мальцева А.В. в совершении инкриминируемых действий основаны на совокупности доказательств, надлежаще исследованных судом первой инстанции по правилам их оценки, предусмотренных положениями ст. 88 УПК РФ.

Согласно установленным обстоятельствам, признанным судом доказанными, Мальцев А.В. как по первому инкриминируемому факту, так и по второму, 19 августа 2013 года приобрел с целью дальнейшего сбыта вещество растительного происхождения содержащим в своем составе наркотическое средство - производное Хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилат, общей массой 0, 9 гр. и 6, 1 гр, после чего, 19 августа 2013 года примерно в 17 часов Мальцев А.В, находясь по адресу г. Москва, Зацепский вал, д. 2, незаконно сбыл указанное вещество массой 0, 9 гр. за денежное вознаграждение в размере 500 рублей Рожкову В.М, но не смог довести свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам.

С оставшейся частью наркотического средства общей массой 6, 1 гр. расфасованных в 7 полиэтиленовых пакетов Мальцев А.В. был задержан в 17 часов того же дня и по этому же адресу сотрудниками полиции.

Показания Рожкова В.М, Белобородова Н.С, Попова Н.Н. в совокупности с фактическими обстоятельствами изъятия у осужденного Мальцева А.В. наркотических средств свидетельствуют о том, что вся их совокупность предназначалась для фактического распространения. Упаковка переданного Мальцевым А.В. Рожкову В.М. наркотического средства тождественна упаковке наркотического средства изъятого у Мальцева А.В, при этом и сами наркотические средства переданные и Рожкову В.М. Мальцевым А.В. и изъятые у Мальцева А.В. одинаковы.

Оснований для изменения судебных решений по доводам жалобы, а именно в связи с неверной юридической квалификацией установленных фактических обстоятельств, не имеется.

На основании ч. 1 ст. 17 УК РФ покушение на преступление и приготовление к совершению преступления, как деяния, различающиеся по признакам завершенности выполнения объективной стороны преступления, степени реализации преступного умысла, а также правилам назначения наказания за их совершение, в своей совокупности не могут образовывать единое преступление.

Кроме прочего, объединение указанных в приговоре неоконченных преступлений, как единого покушения на преступление фактически привело бы к увеличению объема обвинения в части количества наркотических средств, на сбыт которых направлен умысел осуждённого, то есть к расширению обвинения по более завершенной стадии преступления по сравнению с приготовлением к нему, что недопустимо в отсутствие надлежащего кассационного повода, а также, в принципе, по прошествии года, после вступления приговора суда в законную силу.

Также квалификация действий осужденного, как единого приготовления к преступлению, противоречила бы установленным фактическим обстоятельствам совершения преступных действий, согласно которым, Мальцев А.В. приступил к выполнению объективной стороны сбыта наркотического средства.

При таких обстоятельствах оснований для изменения юридической квалификации действий Мальцева А.В, нет.

Вместе с тем, судебные акты подлежат изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Эти требования закона при постановлении приговора от 15 марта 2014 года не соблюдены.

Как установлено по делу, Мальцев А.В. осуждён обжалуемым приговором за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере.

Санкция ч. 4 ст. 228.1 УУК РФ предусматривает назначение наказания в виде лишения свободы на срок от 10 до 20 лет.

Согласно положениям ч. 2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление.

Таким образом, максимальное наказание в виде лишения свободы, которое могло быть назначено Мальцеву А.В. за приготовление к особо тяжкому преступлению, составляет 10 лет лишения свободы, оно же является минимальным по санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанной нормы Общей части УК РФ (ч. 2 ст. 66 УК РФ), с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ при разрешении вопроса о назначении наказания необходимо применять и другие правила назначения наказания, установленные законом.

По общему правилу ч. 3 ст. 60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как установлено по делу, обстоятельствами смягчающими наказание Мальцева А.В. признаны: наличие ребенка и матери на иждивении, а также частичное признание им вины.

С учетом изложенного, фактически данные смягчающие наказание обстоятельства не были учтены при назначении Мальцеву А.В. наказания за совершенное приготовление к преступлению, которое назначено в максимальном размере.

Апелляционной инстанцией данное нарушение закона устранено не было. В связи с этим судебные акты подлежат изменению, а назначенное наказание, как за приготовление к преступлению, так и по совокупности преступлений ? снижению.

Оснований для признания активного способствования раскрытию и расследованию преступления в качестве смягчающего наказание обстоятельства, вопреки доводам жалобы, по делу не имеется. Мальцев А.В. виновность признавал лишь частично, раскрытие преступления стало возможным в связи с деятельностью свидетеля ФИО7

Реальное лишение свободы, как вид наказания единственное, способное обеспечить достижение его целей, установленных в положениях ст. 43 УК РФ.

Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ не усматривается. Судом надлежаще мотивировано отсутствие оснований для снижения категории тяжести совершенного покушения на преступление, в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Судебная коллегия указывает, что правила назначения наказания по совокупности преступлений, предусмотренные ч. 2 ст. 69 УК РФ, в связи с совершением неоконченных преступлений, судом соблюдены.

На основании ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания.

Учитывая положения ст. 72 УК РФ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу, а не день его вынесения.

Как следует из материалов дела, согласно рапорту сотрудника полиции, Мальцев А.В. был фактически задержан и доставлен в отдел полиции 19 августа 2013 года, 20 августа 2013 года от него в отделе полиции получались объяснения, а 21 августа 2013 года Мальцев А.В. процессуально задержан. При таких обстоятельствах имеются основания утверждать, что свобода передвижения Мальцева А.В. была фактически ограничена с 19 августа 2013 года. Указанные дни 19, 20 августа 2013 года также подлежат зачету в срок наказания по основаниям ч. 10 ст. 109 УПК РФ и ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Основанием изменения судебных актов является неправильное применение уголовного закона.

Руководствуясь изложенным и ст.ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного Мальцева А.В. удовлетворить частично.

Приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 5 марта 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19 мая 2014 года в отношении Мальцева Александра Валерьевича, изменить.

Смягчить назначенное по ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 9 лет лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию Мальцеву Александру Валерьевичу назначить наказание в виде 10 лет 7 месяцев лишения свободы, с отбыванием назначенного наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Мальцеву А.В. исчислять с момента вступления приговора в законную силу ? 19 мая 2014 года.

Зачесть в срок наказания осуждённому Мальцеву А.В. время его фактического задержания 19-20 августа 2013 года на основании ч. 10 ст. 109 УПК РФ и ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу ? без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи коллегии: