Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 05 ноября 2020 г. по делу N 7У-10885/2020[77-1905/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Костиной О.М.

судей: Акатова Д.А. и Семёшина В.Я.

при ведении протокола судебного заседания

секретарем Филимоновой Е.С.

с участием прокурора Мироновой А.Б, осужденного Удалова А.А. и его защитника - адвоката Михеева О.Е, представившего ордер N 104 от 29 октября 2020г. и удостоверение N N, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Удалова А.А. на приговор Гагаринского районного суда Смоленской области от 19 сентября 2019г. в отношении осужденного Удалова А.А..

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А, выслушав осужденного Удалова А.А. и его защитника - адвоката Михеева О.Е, поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших об отмене приговора и оправдании Удалова А.А, прокурора Миронову А.Б, возражавшую против удовлетворения кассационной жалобы, просившую приговор изменить, исключить из его вводной части указание на погашенную судимость по приговору от 3 декабря 2013г, смягчить назначенное осужденному наказание, а в остальном - приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Гагаринского районного суда Смоленской области от 19 сентября 2019г.

Удалов А.А, родившийся 19 апреля 1986г. в г. Гагарин Смоленской области, ранее судимый:

- 2 октября 2014г. по приговору Гагаринского районного суда Смоленской области по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, ч.3 ст. 30, п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы; на основании ст. 70 УК РФ присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 3 декабря 2013г. (судимость по которому является погашенной) и назначено 3 года лишения свободы; освободившийся 23 августа 2016г. по постановлению Сафоновского районного суда Смоленской области от 11 августа 2016г. условно-досрочно на 11 месяцев 23 дня;

- 1 апреля 2019г. по приговору Гагаринского районного суда Смоленской области по ч.1 ст. 157 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год;

- 26 августа 2019г. по приговору Гагаринского районного суда Смоленской области по ч.1 ст. 158, п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ с применением ч.3 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

осужден по п. "в" ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Гагаринского районного суда Смоленской области от 26 августа 2019г. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 9 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Удалов А.А. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять с 19 сентября 2019г, в срок наказания зачтено наказание, отбытое по предыдущему приговору с 26 августа 2019г. по 18 сентября 2019г.

В соответствии с п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Удалова А.А. под стражей с 19 сентября 2019г. до вступления приговора в законную силу засчитано в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Приговор Гагаринского районного суда Смоленской области от 1 апреля 2019г. постановлено исполнять самостоятельно.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался и вступил в законную силу 8 октября 2019г.

По приговору Удалов А.А. признан виновным в совершении 28 марта 2019г. кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба потерпевшей Воробьевой С.В. в размере 32848 рублей.

Преступление совершено Удаловым А.А. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Удалов А.А. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и несправедливым.

Не отрицая того, что он действительно забрал из кошелька Воробьевой две монеты, утверждает о своей непричастности к хищению у нее золотых изделий. Анализирует свои показания и показания его супруги - Чугуровой, приводит собственную версию произошедших событий и указывает, что имущество у Воробьевой могли похитить Алексеенков и Зудина; предлагает не доверять их показаниям, утверждает, что они его оговаривают и оказали на него давление, чтобы он признался в преступлении, которого не совершал; отмечает, что его жена - Чугурова в ходе предварительного расследования давала согласие на прохождение исследования с помощью полиграфа, однако оно проведено не было.

Просит переквалифицировать его действия на менее тяжкое преступление, снизить наказание, назначить принудительные работы, чтобы он мог помогать детям.

В письменных возражениях на кассационную жалобу Гагаринский межрайонный прокурор Глушков А.М. выражает несогласие с приведенными в ней доводами, считает приговор законным, обоснованным, а назначенное осужденному наказание - справедливым, просит приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив доводы кассационной жалобы осужденного, письменных возражений на нее государственного обвинителя, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены по настоящему делу.

Вопреки доводам кассационной жалобы, вывод суда первой инстанции о виновности Удалова А.А. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основан на исследованных судом доказательствах, приведенных в приговоре, проверенных и оцененных судом в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ.

Так, из показаний потерпевшей Воробьевой С.В. следует, что 28 марта 2019г. она находилась в гостях у Марченкова И.В. вместе с Удаловым А.А. его женой Чугуровой Т.А, Алексеенковым В.В. и Зудиной Н.П. У нее с собой была сумка с кошельком, в котором находилось около 2600 рублей. Через какое-то время она заснула, а, проснувшись, обнаружила, что в левом ухе у нее отсутствует сережка, на шее - цепочка с кулоном, а на пальце - кольцо. О пропаже она сообщила Марченкову И.В, а тот посоветовал проверить кошелек, так как он видел, что его брал Удалов А.А. Причиненный ей ущерб является для нее значительным.

В ходе судебного следствия Удалов А.А. не отрицал, что мог совершить хищение денежных средств и золотых изделий у потерпевшей, однако заявил, что не помнит обстоятельств кражи, поскольку находился в состоянии сильного алкогольного опьянения. При этом из оглашенных в судебном заседании показаний Удалова А.А, данных им на предварительном следствии при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого в присутствии защитника следует, что 28 марта 2019г. он с женой Чугуровой Т.А. распивал спиртные напитки в доме у Марченкова И.В. Так он обратил внимание на золотые украшения, одетые на потерпевшей Воробьевой С.В. а также на её сумку. Через некоторое время увидев, что потерпевшая спит, вытащил из ее сумки кошелек, забрал из него несколько купюр на сумму около 2000 рублей, а также снял с неё золотые украшения - кольцо, цепочку с кулоном и сережку. Кольцо и цепочку он передал Алексеенкову В.В. и попросил его сдать их в ломбард. Впоследствии сережку и кулон он потерял.

Также судом исследован протокол явки Удалова А.А. с повинной, в котором изложено его добровольное сообщение о совершении хищения денег и золотых украшений по адресу: г. Гагарин, Воинский проезд, д. 2, кв. 1.

Допрошенный в качестве свидетеля Марченко И.В. пояснил, что он видел у Удалова А.А. кошелек потерпевшей.

Свидетель Алексеенков В.В. подтвердил, что 28 марта 2019г. он по просьбе Удалова А.А. сдал в ломбард золотые кольцо и цепочку.

Из показаний свидетеля Кудиновой Ю.В. - эксперта-оценщика следует, что указанные золотые изделия в ломбард принес Алексеенков В.В. Она произвела их оценку, которая составила 6400 рублей.

В ходе осмотра места происшествия из ломбарда "Премиум" была изъята копия залогового билета, что зафиксировано в соответствующем протоколе.

Стоимость похищенных золотых изделий подтверждается соответствующей справкой.

Оценив эти и другие приведенные в приговоре доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность - с точки зрения достаточности, суд пришёл к правильному выводу о доказанности виновности Удалова А.А. в совершении инкриминированного ему преступления и правильно квалифицировал его действия.

При этом суд первой инстанции привел в приговоре мотивы, по которым принял во внимание одни доказательства и отверг другие, в том числе признал достоверными показания свидетеля Алексеенкова В.В, который изобличил Удалова А.А. в совершении преступления.

Доводы кассационной жалобы о неполноте предварительного расследования по причине непроведения проверки показаний свидетеля Чугуровой Т.А. с использованием полиграфа являются несостоятельными, поскольку полученное таким способом доказательство не будет отвечать критерию допустимости.

При этом показания данного свидетеля о возможной причастности к краже золотых изделий у потерпевшей Алексеенкова и Зудиной суд обоснованно оценил критически, мотивировав свои выводы в приговоре.

Суждения Удалова А.А, в которых он приводит собственную версию произошедшего, анализирует исследованные судом доказательства, не опровергают законность состоявшегося приговора. Доводы Удалова А.А. в этой части, по сути, направлены на переоценку фактических обстоятельств, установленных судом, и доказательств, положенных в основу приговора.

Между теми, при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ суд кассационной инстанции не исследует новые обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, в связи с чем исходит из признанных установленными судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

В соответствии с принципом свободы оценки доказательств, закрепленным в ст. 17 УПК РФ, судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Суд кассационной инстанции полагает, что вышеприведённые требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении Удалова А.А. выполнены в полной мере.

При этом все доказательства, положенные в основу приговора, являются относимыми и допустимыми, поскольку в ходе предварительного следствия нарушений уголовно-процессуального закона при их собирании и закреплении допущено не было, и все они подтверждают обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ.

Доводы Удалова А.А. о том, что показания в ходе предварительного расследования он давал под давлением, в результате угроз со стороны Алексеенкова В.В, являются неубедительными.

Допросы Удалова А.А. на предварительном следствии проводились с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, в условиях, исключающих незаконное воздействие, в присутствии адвоката. Протоколы допросов были подписаны Удаловым А.А. и защитником без замечаний. В суде первой инстанции Удалов А.А. также не отрицал того, что все показания он давал добровольно, без принуждения с чьей-либо стороны.

От явки с повинной Удалов А.А. в судебном заседании также не отказывался. Изложенные в протоколе явки с повинной сведения подтверждены Удаловым А.А. в ходе допросов в качестве подозреваемого и обвиняемого с участием защитника. При таких обстоятельствах протокол явки с повинной обоснованно признан допустимым доказательством и положен в основу приговора.

Суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Удаловым А.А. преступления и прийти к обоснованному выводу о виновности осужденного в его совершении.

Сомнений в доказанности виновности осуждённого в инкриминированном ему преступлении не возникает.

Оснований для отмены приговора и прекращения уголовного преследования Удалова А.А, равно как и для иной юридической оценки содеянного осужденным судебная коллегия не находит.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

При назначении наказания Удалову А.А. судом приняты во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории средней тяжести, данные о личности осужденного.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд правильно признал рецидив преступлений, что исключает применение положений ч.6 ст. 15 УК РФ и изменение категории преступления на менее тяжкую.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел явку Удалова А.А. с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья осужденного, признание им вины.

С учётом всех вышеуказанных обстоятельств суд пришел к обоснованному выводу о том, что исправление Удалова А.А. возможно только в условиях изоляции от общества и назначил ему наказание в виде реального лишения свободы в пределах санкции ч.2 ст. 158 УК РФ, но с применением ч.3 ст. 68 УК РФ.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 64, ст. 73 УК РФ в приговоре мотивированы и с ними судебная коллегия соглашается.

Оснований для применения положений ст. 53.1 УК РФ, о чем просит Удалов А.А. в кассационной жалобе, судебная коллегия не находит.

Поскольку Удалов А.А. совершил указанное преступление до осуждения по приговору Гагаринского районного суда Смоленской области от 26 августа 2019г, окончательное наказание осужденному правильно назначено по совокупности преступлений на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Вид исправительного учреждения, в котором Удалову А.А. надлежит отбывать наказание, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ назначен правильно - исправительная колония строгого режима.

Вместе с тем, судом допущены существенные нарушения уголовного закона, которые повлияли на назначение Удалову А.А. наказания и в соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ являются основанием для изменения приговора.

Так, не признавая в качестве смягчающего наказания обстоятельства наличие у виновного малолетних детей, суд мотивировал свое решение тем, что Удалов А.А. осуждался по ч.1 ст. 157 УК РФ.

Между тем, по смыслу п. "г" ч.1 ст. 61 УК РФ наличие малолетних детей у виновного является обстоятельством, смягчающим наказание, без каких-либо исключений и дополнительных условий. Однако суд первой инстанции, сославшись на факт привлечения Удалова А.А. к уголовной ответственности по ч.1 ст. 157 УК РФ, не мотивировал свои выводы о том, почему указанное обстоятельство исключает применение положений п. "г" ч.1 ст. 61 УК РФ.

Судебная коллегия полагает необходимым устранить допущенное нарушение и в соответствии с п. "г" ч.1 ст. 61 УК РФ признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Удалова А.А, наличие у него двух малолетних детей (Удалова Артема Алексеевича 19 сентября 2008г. рождения и Удалова Антона Андреевича 7 апреля 2011г. рождения) (т. 1 л.д. 152).

Кроме того, в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ судебная коллегия в качестве смягчающего наказания обстоятельства учитывает наличие у Удалова А.А. несовершеннолетнего ребенка (Удалова Алексея Андреевича 2 февраля 2005г. рождения). При этом суд кассационной инстанции принимает во внимание следующее.

Согласно п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не является исчерпывающим. В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд вправе признать наличие несовершеннолетних детей при условии, что виновный принимает участие в их воспитании, материальном содержании и преступление не совершено в отношении их.

Суд кассационной инстанции, учитывая вышеприведенные разъяснения, исходит из того, что преступление, за которое Удалов А.А. осужден обжалуемым приговором, совершено не в отношении его детей. Привлечение же Удалова А.А. к уголовной ответственности по ч.1 ст. 157 УК РФ по приговору от 1 апреля 2019г. за неуплату алиментов в 2018г, само по себе, не дает оснований считать, что Удалов А.А. на момент совершения нового преступления не выплачивал несовершеннолетнему ребенку материальное содержание, пусть и в принудительном порядке. Также суд не проверил, принимает ли Удалов А.А. участие в воспитании своего несовершеннолетнего ребенка. Поскольку таких данных судом первой инстанции установлено не было, а иных мотивов, помимо привлечения Удалова А.А. к уголовной ответственности по ч.1 ст. 157 УК РФ, в приговоре не приведено, судебная коллегия, принимая указанное решение, толкует все сомнения в части приведенных юридически значимых обстоятельств в пользу осужденного.

Кроме того, как следует из разъяснений, содержащихся в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016г. N 55 "О судебном приговоре", если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений ч. 6 ст. 86 УК РФ, не вправе упоминать о них в вводной части приговора.

При этом назначение осужденному наказания по последующему приговору с применением правил ст. 70 УК РФ само по себе не дает оснований для приведения в вводной части приговора сведений о погашенной судимости по предыдущему приговору.

Однако суд первой инстанции, указав в вводной части приговора на судимость Удалова А.А. по приговору мирового судьи судебного участка N 17 в муниципальном образовании "Гагаринский район" Смоленской области от 3 декабря 2013г, не учел, что наказание ему назначалось в виде исправительных работ, неотбытая часть которого была присоединена к наказанию по последующему приговору от 2 октября 2014г. и от отбывания окончательного наказания Удалов А.А. был освобожден 23 августа 2016г. и с этой даты сроки погашения судимостей по каждому из приговоров исчисляются самостоятельно. Таким образом, в силу п. "б" ч.3 ст. 86 УК РФ судимость по приговору от 3 декабря 2013г. считается погашенной с 23 августа 2017г, а потому указание на нее подлежит исключению из приговора.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым приговор изменить, исключить из его вводной части указание на судимость Удалова А.А. по приговору мирового судьи судебного участка N 17 в муниципальном образовании "Гагаринский район" Смоленской области от 3 декабря 2013г, которая на момент совершения им преступления являлась погашенной; на основании п. "г" ч. 1, ч. 2 ст. 61 УК РФ признать в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Удалова А.А, наличие у него двух малолетних детей и несовершеннолетнего ребенка и смягчить назначенное осужденному наказание.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Гагаринского районного суда Смоленской области от 19 сентября 2019г. в отношении осужденного Удалова А.А. изменить:

- исключить из вводной части приговора указание на судимость Удалова А.А. по приговору мирового судьи судебного участка N 17 в муниципальном образовании "Гагаринский район" Смоленской области от 3 декабря 2013г.;

- на основании п. "г" ч. 1, ч. 2 ст. 61 УК РФ признать в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Удалова А.А, наличие у него двух малолетних детей и несовершеннолетнего ребенка и смягчить назначенное осужденному по п. "в" ч.2 ст. 158 УК РФ наказание до 1 года 4 месяцев лишения свободы;

- на основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного по п. "в" ч.2 ст. 158 УК РФ наказания и наказания, назначенного по приговору Гагаринского районного суда Смоленской области от 26 августа 2019г, назначить Удалову А.А. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 7 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: