Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 13 ноября 2020 г. по делу N 7У-11316/2020[77-1990/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Костиной О.М, судей: Акатова Д.А. и Семёшина В.Я.

при ведении протокола судебного заседания

секретарем Филимоновой Е.С.

с участием прокурора Мироновой А.Б, осужденного Ераносяна Э.С. и его защитника - адвоката Прохоровой Н.А, представившей ордер N 40 от 9 ноября 2020г. и удостоверение N N, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А. и кассационную жалобу осужденного Ераносяна Э.С. на приговор Тверского районного суда г. Москвы от 5 декабря 2019г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 января 2020г. в отношении осужденного Ераносяна Э.С..

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А, выслушав прокурора Миронову А.Б, поддержавшую доводы кассационного представления, осужденного Ераносяна Э.С. и его защитника - адвоката Прохорову Н.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших о смягчении назначенного наказания, не возражавших против удовлетворения кассационного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору Тверского районного суда г. Москвы от 5 декабря 2019г.

Ераносян Э.С, родившийся 29 августа 1990г. в ст. Абадзехской Майкопского района Краснодарского края, ранее судимый:

- 3 апреля 2019г. по приговору и.о. мирового судьи судебного участка N 4 Тахтамукайского района Республики Адыгея - мирового судьи судебного участка N 3 Тахтамукайского района Республики Адыгея за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

осужден по п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору и.о. мирового судьи судебного участка N 4 Тахтамукайского района Республики Адыгея - мирового судьи судебного участка N 3 Тахтамукайского района Республики Адыгея от 3 апреля 2019г. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 8 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Меру пресечения Ераносяну Э.С. до вступления приговора в законную силу постановлено оставить без изменения - в виде заключения под стражу.

Срок наказания Ераносяну Э.С. постановлено исчислять с 5 декабря 2019г.

В срок наказания засчитано время содержания Ераносяна Э.С. под стражей с 6 марта 2019г. по 7 марта 2019г. и с 1 октября 2019г. до 5 декабря 2019г.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018г. N 186-ФЗ) время содержания под стражей Ераносяна Э.С. с 6 марта 2019г. по 7 марта 2019г. и с 1 октября 2019г. по день вступления приговора в законную силу (включительно), зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 января 2020г. указанный приговор изменен:

- исключено из приговора указание о наличии у Ераносяна Э.С. судимости от 21 июня 2017г. Майкопским районным судом Республики Адыгея по п.п. "а, б, в" ч. 2 ст. 158 УК РФ; о наличии в действиях Ераносяна Э.С. рецидива преступлений и признании данного обстоятельства отягчающим наказание;

- снижено Ераносяну Э.С. наказание по п. "а" ч.2 ст. 161 УК РФ до 2 лет 5 месяцев лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных Ераносяну Э.С. по указанному приговору и по приговору и.о. мирового судьи судебного участка N 4 Тахтамукайского района Республики Адыгея - мирового судьи судебного участка N 3 Тахтамукайского района Республики Адыгея от 3 апреля 2019г, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- срок наказания Ераносяну Э.С. постановлено исчислять с 5 декабря 2019г. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания его под стражей с 6 марта 2019г. по 7 марта 2019г. и с 1 октября 2019г. по 5 декабря 2019г.;

- на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018г. N 186-ФЗ) время содержания под стражей Ераносяна Э.С. с 6 марта 2019г. по 7 марта 2019г. и с 1 октября 2019г. по день вступления приговора в законную силу (включительно) зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационном представлении заместитель прокурора г. Москвы Малюков В.А, не оспаривая законности и обоснованности осуждения Ераносяна Э.С, правовой квалификации содеянного, указывает о нарушении судом уголовного закона в части решения вопроса о зачете в срок наказания отбытого наказания по предыдущему приговору от 3 апреля 2019г, а также неверном исчислении срока наказания со дня вынесения обжалуемого приговора, а не с момента вступления его в законную силу.

Просит состоявшиеся судебные решения изменить, срок наказания Ераносяну Э.С. исчислять с 29 января 2020г.; на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Ераносяна Э.С. под стражей с 6 марта 2019г. по 7 марта 2019г. и с 1 октября 2019г. до 29 января 2020г. зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч. 3.2 ст. 72 УК РФ. Зачесть в срок отбывания наказания срок, отбытый Ераносяном Э.С. по приговору и.о. мирового судьи судебного участка N 4 Тахтамукайского района Республики Адыгея - мирового судьи судебного участка N 3 Тахтамукайского района Республики Адыгея от 3 апреля 2019г, а в остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Ераносян Э.С, также не оспаривая законности и обоснованности осуждения, правовой квалификации содеянного, указывает, что судебные инстанции необоснованно не засчитали в срок наказания отбытое им наказание по предыдущему приговору с учетом времени содержания его под стражей и не применили положения ст. 72 УК РФ.

Просит приговор изменить, засчитать в срок наказания время содержания его под стражей с 3 апреля 2019г. по 1 октября 2019г. из расчета один день за полтора дня, а также смягчить назначенное ему по п. "а" ч.2 ст. 161 УК РФ наказание.

Изучив доводы кассационных представления и жалобы, материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены судом по настоящему делу.

По приговору суда Ераносян Э.С. признан виновным в совершении 6 марта 2019г. грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору.

Уголовное дело в отношении Ераносяна Э.С. рассмотрено в соответствии с положениями главы 40 УПК РФ, поскольку он заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства (особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением).

Требования, предусмотренные ст. 316 - 317 УПК РФ, о порядке проведения судебного заседания и постановления приговора соблюдены, при этом суд убедился, что обвинение, с которым согласился Ераносян Э.С, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Правовая оценка содеянного осужденным является правильной, основанной на уголовном законе и в кассационном представлении и кассационной жалобе не оспаривается.

Вместе с тем при назначении осужденному наказания были допущены существенные нарушения уголовного закона, которые не были устранены судом апелляционной инстанции.

При определении вида и размера наказания Ераносяну Э.С. суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, данные о личности осужденного.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судом учтены наличие у Ераносяна Э.С. малолетнего ребенка, оказание им помощи родителям, признание осужденным вины и его раскаяние в содеянном.

Суд апелляционной инстанции, изменяя приговор, обоснованно исключил из него ссылку на погашенную судимость по приговору от 21 июня 2017г. и на признание рецидива преступлений, как отягчающего наказание обстоятельства, смягчив Ераносяну Э.С. наказание.

При этом с выводами нижестоящих судебных инстанций о назначении Ераносяну Э.С. наказания в виде реального лишения свободы при соблюдении правил ч.5 ст. 62 УК РФ, ч.7 ст. 316 УПК РФ, об отсутствии оснований для применения положений ст. 64, 73, ч.6 ст. 15 УК РФ судебная коллегия соглашается.

Кроме того, поскольку Ераносян Э.С. совершил данное преступление до осуждения по приговору и.о. мирового судьи судебного участка N 4 Тахтамукайского района Республики Адыгея - мирового судьи судебного участка N 3 Тахтамукайского района Республики Адыгея от 3 апреля 2019г, суд апелляционной инстанции обоснованно назначил осужденному окончательное наказание по совокупности преступлений в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Оснований для смягчения назначенного Ераносяну Э.С. наказания, о чем просит сторона защиты, как за совершенное преступление, так и окончательного наказания, назначенного в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ суд кассационной инстанции не усматривает.

При этом судебная коллегия отмечает, что вопреки доводам адвоката Прохоровой Н.А, причиненный преступлением ущерб Ераносян Э.С. не возмещал, а все иные обстоятельства, на которые ссылалась защитник в судебном заседании суда кассационной инстанции, судами нижестоящих судебных инстанций были приняты во внимание. Несогласие стороны защиты с их оценкой само по себе не свидетельствует о чрезмерной суровости назначенного Ераносяну Э.С. наказания.

При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы о смягчении назначенного осужденному наказания удовлетворению не подлежат.

С учетом внесенных в приговор изменений, вид исправительного учреждения Ераносяну Э.С. судом апелляционной инстанции назначен правильно в соответствии с п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония общего режима.

Также суд апелляционной инстанции правильно засчитал в срок наказания время содержания Ераносяна Э.С. под стражей по настоящему делу с 6 марта 2019г. по 7 марта 2019г. и с 1 октября 2019г. по день вступления приговора в законную силу, то есть по 28 января 2020г. (включительно) в соответствии с п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания по стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, в связи с чем необходимости в повторном принятии решения в этой части, о чем ставится вопрос в кассационном представлении, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, нижестоящие судебные инстанции не учли следующее.

Как следует из "Ответов на вопросы, поступившие из судов, по применению положений статьи 72 УК РФ" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 31.07.2019г.) учитывая положения ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018г. N 186-ФЗ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу, за исключением случаев, когда срок отбывания наказания исчисляется со дня прибытия осужденного в исправительный центр (часть 1 статьи 60.3 УИК РФ), колонию-поселение (часть 3 статьи 75.1 УИК РФ) или в тюрьму (часть 1 статьи 130 УИК РФ) либо со дня задержания (часть 7 статьи 75.1 УИК РФ). Срок отбывания окончательного наказания в виде лишения свободы, назначенного по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ, исчисляется со дня вступления последнего приговора в законную силу.

Однако суды первой и апелляционной инстанций необоснованно постановили исчислять срок наказания Ераносяну Э.С. с 5 декабря 2019г, то есть со дня вынесения приговора, а не со дня его вступления в законную силу - с 29 января 2020г.

Кроме того, согласно п. 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" в срок наказания, назначенного по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ, должно быть зачтено наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору.

Однако, как обоснованно указано в кассационном представлении и кассационной жалобе, нижестоящие судебные инстанции не засчитали в срок окончательного наказания отбытое Ераносяном Э.С. наказание по приговору и.о. мирового судьи судебного участка N 4 Тахтамукайского района Республики Адыгея - мирового судьи судебного участка N 3 Тахтамукайского района Республики Адыгея от 3 апреля 2019г, а также не засчитали время содержания Ераносяна Э.С. под стражей по указанному приговору с применением положений п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ.

Допущенные нарушения уголовного закона в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являются существенными, повлиявшими на исход дела - на правильное исчисление общего срока наказания осужденному, а потому они являются основанием к изменению состоявшихся судебных решений.

При этом судебная коллегия учитывает, что по приговору и.о. мирового судьи судебного участка N 4 Тахтамукайского района Республики Адыгея - мирового судьи судебного участка N 3 Тахтамукайского района Республики Адыгея от 3 апреля 2019г. Ераносян Э.С. был взят под стражу в зале суда 3 апреля 2019г. и в отношении него применялась данная мера пресечения до вступления указанного приговора в законную силу, то есть по 15 апреля 2019г. (включительно). С 16 апреля 2019г. Ераносян Э.С. отбывал наказание по указанному приговору по 30 сентября 2019г. (включительно), а с 1 октября 2019г. в отношении него была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу по настоящему уголовному делу (т.1 л.д. 127).

Согласно п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.2, 3.3 ст. 72 УК РФ, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в воспитательной колонии либо исправительной колонии общего режима.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым приговор и апелляционное определение изменить: срок наказания Ераносяну Э.С. исчислять со дня вступления приговора в законную силу - с 29 января 2020г.; зачесть в срок окончательного наказания, назначенного Ераносяну Э.С. на основании ч.5 ст. 69 УК РФ, отбытое им наказание по приговору и.о. мирового судьи судебного участка N 4 Тахтамукайского района Республики Адыгея - мирового судьи судебного участка N 3 Тахтамукайского района Республики Адыгея от 3 апреля 2019г, а именно: время содержания Ераносяна Э.С. под стражей по указанному приговору на основании п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ с 3 апреля 2019г. по 15 апреля 2019г. (включительно) из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также время отбывания им наказания с 16 апреля 2019г. по 30 сентября 2019г. (включительно) из расчета один день за один день.

Применяя положения п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ при зачете в срок наказания, отбытого Ераносяном Э.С. наказания по приговору от 3 апреля 2019г. в части времени содержания его под стражей, судебная коллегия исходит из следующего. Несмотря на то, что отбывание наказания осужденному по приговору от 3 апреля 2019г. было назначено в исправительной колонии строгого режима, суд кассационной инстанции учитывает фактическое отсутствие в действиях Ераносяна Э.С. рецидива преступлений по указанному приговору и принимает во внимание, что окончательное наказание на основании ч.5 ст. 69 УК РФ по обжалуемому приговору (с учетом апелляционного определения) Ераносяну Э.С. назначено в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А. удовлетворить, кассационную жалобу осужденного Ераносяна Э.С. удовлетворить частично.

Приговор Тверского районного суда г. Москвы от 5 декабря 2019г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 29 января 2020г. в отношении осужденного Ераносяна Э.С. изменить:

- срок наказания Ераносяну Э.С. исчислять со дня вступления приговора в законную силу - с 29 января 2020г, - зачесть в срок окончательного наказания, назначенного Ераносяну Э.С. на основании ч.5 ст. 69 УК РФ, отбытое им наказание по приговору и.о. мирового судьи судебного участка N 4 Тахтамукайского района Республики Адыгея - мирового судьи судебного участка N 3 Тахтамукайского района Республики Адыгея от 3 апреля 2019г, а именно: время содержания Ераносяна Э.С. под стражей по указанному приговору на основании п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ с 3 апреля 2019г. по 15 апреля 2019г. (включительно) из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также время отбывания им наказания с 16 апреля 2019г. по 30 сентября 2019г. (включительно) из расчета один день за один день.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи: