Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 10 ноября 2020 г. по делу N 7У-12003/2020[77-1980/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Васильевой Е.Г, судей Паукова И.В. и Васейко С.И, при помощнике судьи Хаматуллиной А.Р, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

осужденного Шовканова Д.О. по системе видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Грибкова С.А, потерпевшего ФИО2, прокурора Трубниковой Ю.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Грибкова С.А. в защиту интересов осужденного Шовканова Д.О. на приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 1 октября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии апелляционной инстанции по уголовным делам Московского городского суда от 17 марта 2020 года.

Заслушав доклад судьи Васильевой Е.Г. об обстоятельствах дела, доводах кассационной жалобы, выступления осужденного Шовканова Д.О. и его адвоката Грибкова С.А, просивших изменить приговор, потерпевшего о законности приговора, а также прокурора Трубниковой Ю.Н. об отмене апелляционного определения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 1 октября 2019 года

Шовканов Д.О, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

- 7 марта 2017 года мировым судьей судебного участка N 5 Элистинского районного суда Республики Калмыкия по ст. 264.1 УК РФ к обязательным работам сроком на 300 часов с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года; 12 мая 2017 года по постановлению мирового судьи судебного участка N 5 Элистинского районного суда Республики Калмыкия не отбытое наказание в виде обязательных работ заменено на 1 месяц 7 дней лишения свободы в колонии-поселении, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы; по ч. 3 ст. 162 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Шовканову Д.О. назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы в колонии строго режима.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного по приговору мирового судьи судебного участка N 5 Элистинского районного суда Республики Калмыкия от 7 марта 2017 года, Шовканову Д.О. назначено окончательное наказание в виде 8 лет 1 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года.

Срок отбывания наказания исчислен с 1 октября 2019 года с зачетом в срок лишения свободы времени содержания Шовканова Д.О. под стражей со 2 января 2019 года по 30 сентября 2019 года включительно.

Мера пресечения в виде заключения под стражу Шовканову Д.О. оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

По апелляционному определению судебной коллегии апелляционной инстанции по уголовным делам Московского городского суда от 17 марта 2020 года приговор оставлен без изменения.

По приговору Шовканов Д.О. осужден за совершение 12 ноября 2018 года в "адрес" в ТЦ " "адрес"" покушения на кражу, то есть покушение на тайное хищение имущества ООО " "данные изъяты"" на общую сумму "данные изъяты" руб. "данные изъяты" коп, группой лиц по предварительному сговору, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Также Шовканов Д.О. осужден за совершение 2 января 2019 года в "адрес" разбоя, то есть нападения в целях хищения чужого имущества, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище в отношении ФИО2 и ФИО1, которым причинен ущерб в размере "данные изъяты" руб. "данные изъяты" коп. и "данные изъяты" руб. "данные изъяты" коп. соответственно.

В кассационной жалобе адвокат Грибков С.А, действуя в защиту осужденного Шовканова Д.О, с судебными решениями не соглашается, подробно анализируя доказательства, собранные по делу, оспаривает вывод суда о том, что его подзащитный вступил в предварительный сговор с двумя неустановленными следствием соучастниками, направленный на нападение в целях хищения имущества, принадлежащего ФИО2 и ФИО1; вывод суда о том, что Шовканов Д.О. незаконно проник в квартиру указанных потерпевших, а, нападая на ФИО2, имел умысел на завладение чужим имуществом, а также о наличии совместных согласованных действий между Шовкановым Д.О. и двумя неустановленными лицами. Обращает внимание на то, что действия в квартире потерпевших, направленные на поиск денежных средств, осуществлялись с целью возврата ранее уплаченных ФИО1 денежных средств в размере "данные изъяты" руб, переданных Шовкановым Д.О. ФИО1 за интимные услуги, которые ФИО1 не оказала по той причине, что ФИО2 выгнал его из квартиры. Полагает, что его подзащитный на почве личной неприязни совершил избиение ФИО2, а также самоуправные действия, направленные на возврат неосновательного обогащения ФИО1 Также адвокат считает, что действия Шовканова Д.О. в магазине " "адрес"" по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ квалифицированы судом неправильно, поскольку он совершил мелкое хищение вещей на сумму "данные изъяты" руб. "данные изъяты" коп, ответственность за которое предусмотрена ст. 7.27 КоАП РФ, при этом данная сумма для потерпевшего является незначительной. Кроме того, автор кассационной жалобы, приводя положения ст. 64 УК РФ, указывает, что Шовканов Д.О. сотрудничал со следствием, дал правдивые показания, частично признал свою вину, участвовал в раскрытии преступления, изобличил одного из участников преступления.

Просит приговор и апелляционное определение в части осуждения Шовканова Д.О. по ст. 158 УК РФ отменить, производство по делу прекратить за отсутствием в деянии Шовканова Д.О. состава преступления, в остальном приговор изменить, переквалифицировать действия Шовканова Д.О. с ч. 3 ст. 162 УК РФ на ч. 2 ст. 330 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель межрайонного прокурора г. Москвы Михайлова О.В. с доводами, приводимыми защитником, не соглашается, просит приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на нее, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения решения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие основания по настоящему делу имеются.

Так, в соответствии с положениями ст. 389.7 УПК РФ, лица, указанные в ст. 389.1 УПК РФ, если апелляционная жалоба затрагивает их интересы, должны быть извещены о ее принесении с разъяснением права подачи на эту жалобу возражений в письменном виде. Кроме того, им должны быть направлены копии апелляционной жалобы, а также возражения на нее.

По настоящему делу данные требования были выполнены не в полном объеме.

Как следует из материалов уголовного дела, после постановления приговора адвокатом Грибковым С.А. в интересах осужденного Шовканова Д.О. была подана апелляционная жалоба, на которую государственным обвинителем Бахановой Т.А. были принесены возражения.

Между тем сведения о направлении копии апелляционной жалобы и возражений ФИО2, а также о получении данных копий потерпевшим в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, в соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Эти требования также были выполнены судом апелляционной инстанции не в полном объеме.

Так, Уголовно-процессуальный кодекс РФ в качестве общих условий судебного разбирательства предусматривает непосредственность и устность исследования доказательств, собранных по делу и представленных сторонами, что, применительно к письменным доказательствам - протоколам и иным документам, означает необходимость их оглашения в судебном заседании (ч. 1 ст. 240 УПК РФ). Соответственно, не исследованные указанным образом в ходе судебного разбирательства письменные доказательства не могут быть положены в основу приговора суда (ч. 3 ст. 240 УПК РФ).

Приведенные нормы направлены на объективное и всестороннее рассмотрение уголовного дела, а также непосредственное исследование доказательств не только судом, но и сторонами, и не содержат каких-либо положений, предусматривающих изъятия из установленного уголовно-процессуальным законом порядка доказывания по уголовным делам.

Между тем в основу обвинительного приговора, постановленного в отношении Шовканова Д.О, помимо прочих доказательств, положен протокол личного досмотра ФИО3, согласно которому у него был изъят магнит-съемник для снятия антикварных клипс с одежды (т. 2 л.д. 30), который, как следует из протоколов судебных заседаний, в ходе судебного разбирательства не оглашался.

Данному нарушению установленного уголовно-процессуальным законом порядка доказывания, допущенному судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции оценки не дал.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции надлежащим образом не проверил правильность назначения Шовканову Д.О. на основании ст. 70 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года.

Так, согласно ч. 1 ст. 36 УИК РФ, срок лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, назначенного в качестве как основного, так и дополнительного видов наказаний к штрафу, обязательным работам, исправительным работам или ограничению свободы, а также при условном осуждении, если при этом исполнение дополнительного вида наказания не отсрочено, исчисляется с момента вступления приговора суда в законную силу. В срок указанного наказания не засчитывается время, в течение которого осужденный занимал запрещенные для него должности либо занимался запрещенной для него деятельностью.

Несмотря на то, что по приговору мирового судьи судебного участка N 5 Элистинского районного суда Республики Калмыкия от 7 марта 2017 года дополнительное наказание было назначено к обязательным работам, суд апелляционной инстанции неотбытый срок данного наказания на момент постановления обжалуемого приговора не проверил и, соответственно, надлежащую оценку назначению Шовканову Д.О. наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года, не дал; мотивы, почему присоединению подлежал весь срок назначенного дополнительного наказания не привел.

Допущенные судом апелляционной инстанции нарушения требований ст. 389.7, ст. 389.9 УПК РФ, являются существенными, повлиявшими на исход дела, в связи с чем, в силу требований ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, апелляционное определение судебной коллегии апелляционной инстанции по уголовным делам Московского городского суда от 17 марта 2020 года подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, при котором следует учесть изложенное, а также проверить доводы кассационной жалобы.

Принимая во внимание тяжесть преступлений, за которые осужден Шовканов Д.О, а также данные о его личности и образе жизни, усматривая основания, предусмотренные ст. 97 УПК РФ, и не находя возможности избрания ему более мягкой меры пресечения, а также учитывая необходимость обеспечения разумности срока рассмотрения уголовного дела, суд кассационной инстанции считает необходимым избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии апелляционной инстанции по уголовным делам Московского городского суда от 17 марта 2020 года в отношении Шовканова Д.О. отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

Избрать в отношении Шовканова Д.О. меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца, т.е. до 10 февраля 2021 года.

Председательствующий

Судьи