Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 01 апреля 2021 г. по делу N 7У-1317/2021[77-897/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Васильевой Е.Г, судей Паукова И.В. и Гайниева Л.С, при ведении протокола секретарем Газгиреевым Х.Ш, с участием прокурора Юрздицкого К.А, представителя потерпевшего ФИО6, осужденного Черноморова С.А. и его защитников - адвокатов Тюрина А.В. и Бабицына Д.А, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Тюрина А.В. в интересах осужденного Черноморова С.А. на приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 1 октября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 июня 2020 года.

Заслушав доклад судьи Паукова И.В, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Черноморова С.А, участвующего посредством видеоконференц-связи, и его защитников - адвокатов Тюрина А.В. и Бабицына Д.А. об отмене судебных решений, мнение прокурора Юрздицкого К.А. и поддержавшего его представителя потерпевшего ФИО18 об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Хорошевского районного суда г. Москвы от 1 октября 2019 года

Черноморов Сергей Александрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 5 лет. На период испытательного срока Черноморову С.А. установлены обязанности, указанные в приговоре.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 июня 2020 года указанный приговор изменен:

исключено указание о применении к Черноморову С.А. положений ст. 73 УК РФ и возложении обязанностей: в период испытательного срока не нарушать общественный порядок, не менять места фактического проживания без уведомления инспекции исполнения наказаний, регулярно являться в инспекцию для регистрации, возместить причиненный преступлением материальный ущерб;

на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ признано в качестве смягчающего обстоятельства частичное возмещение имущественного ущерба, причиненного преступлением;

смягчено назначенное Черноморову С.А. по ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание до 4 лет лишения свободы; определена местом отбытия наказания исправительная колония общего режима.

Избрана в отношении осужденного Черноморова С.А. мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу - 10 июня 2020 года.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N186-ФЗ) определено зачесть в срок отбытия назначенного наказания время содержания под стражей в период с 22 мая 2018 года по 24 мая 2018 года из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ, и время нахождения под домашним арестом в период с 25 мая 2018 года по дату постановления приговора - 1 октября 2019 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. В остальном приговор оставлен без изменения.

Черноморов С.А признан виновным и осужден за хищение имущества Банка "Новый Символ" (АО), совершенное путем обмана, с использованием служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в г. Москве в период времени и при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Тюрин А.В. в защиту осужденного Черноморова С.А. приводит доводы о допущенных судом существенных нарушениях уголовного и уголовно-процессуального законов.

В обоснование указывает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, судом существенно ограничены конституционные права Черноморова С.А.

Приводит доводы о том, что судами не дано надлежащей правой оценки тому, что уголовное дело возбуждено с нарушением ч. 3 ст. 20 УПК РФ, предварительное следствие не полно исследовало все обстоятельства уголовного дела, прокуратурой в отсутствие доказательств причастности Черноморова С.А. к совершению противоправных действий в отношении принадлежащего ему коммерческого Банка и отсутствии в его действиях признаков состава вмененного преступления, без достаточных к тому оснований было утверждено обвинительное заключение.

Судом при наличии оснований для возвращения уголовного дела прокурору в связи с неполнотой проведенного расследования и имеющихся препятствий для его объективного рассмотрения судом, не приняты во внимание доводы защиты в части отсутствия в действиях Черноморова С.А. признаков состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Формулировка обвинения не образует состава преступления, исходя из обстоятельств дела и вменяемого Черноморову С.А. деяния, потерпевшими по делу должны являться не Банк, а свидетели ФИО8, ФИО9 и ФИО10, которые с заявлением о привлечении Черноморова С.А. к уголовной ответственности в правоохранительные органы не обращались, потерпевшими по настоящему делу не признаны.

Судебное разбирательство проведено с нарушением принципа состязательности сторон, суд встал на сторону обвинения, отказав стороне защиты в исследовании доводов и доказательств, представленных в защиту Черноморова С.А. Принятые судом в качестве доказательства виновности подсудимого показания представителя потерпевшего ФИО11 следует признать недопустимыми, поскольку они получены с нарушением закона и основаны на предположениях и догадках. Судом проигнорированы доводы защиты о необходимости проведения судебной финансово-кредитной экспертизы с целью проверки соблюдения порядка предоставленных ФИО8, ФИО9 и ФИО10 кредитов.

Вынесенный приговор в отношении Черноморова С.А. является необоснованным и несправедливым.

Проверка дела судом апелляционной инстанции осуществлена формально, без исследования доказательств, судебное решение не содержит конкретных мотивов отклонения доводов стороны защиты. Судебная коллегия апелляционной инстанции посчитала необходимым изменить приговор, указав на необходимость усиления наказания в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 389.26 УК РФ и в тоже время в резолютивной части определила- "смягчить" наказание (в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 389.26 УПК РФ), заменив ФИО1 условный срок на реальный с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, чем допустила противоречие в своих выводах.

С учетом приводимых доводов адвокат просит судебные решения в отношении Черноморова С.А. отменить, уголовное дело возвратить прокурору.

В возражении на кассационную жалобу адвоката Тюрина А.В. заместитель Хорошевского межрайонного прокурора г. Москвы Морозов А.С. находит доводы адвоката необоснованными, просит оставить кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции адвокат Бабицын Д.А. в дополнение к доводам жалобы, изложенным адвокатом Тюриным А.В, указал на то, что в нарушение требований п. 9 ч. 1 ст. 220 УПК РФ постановление о признании лица гражданским ответчиком не выносилось, обвинительное заключение не содержит сведений о гражданском ответчике, срок действия доверенности, участвовавшего в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции представителя потерпевшего ГК "АСВ" ФИО14, истек до окончания рассмотрения дела судом, вследствие чего он не имел полномочий участвовать в качестве представителя потерпевшего в судебном заседании, высказывать свою позицию по обсуждаемым судом вопросам, выступать в прениях, подавать апелляционную жалобу. Личность ФИО14 должным образом судом не установлена. Суд апелляционной инстанции необоснованно исключил ссылку на ст. 73 УК РФ, не указав, в связи с чем он счел невозможным исправление подсудимого без применения реального лишения свободы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на них, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судебная коллегия находит, что по данному делу судом апелляционной инстанции допущены нарушения, подпадающие под вышеуказанные критерии.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции Черноморову С.А. назначено окончательно наказание на основании ст. 73 УК РФ в виде лишения свободы условно с испытательным сроком.

Суд апелляционной инстанции, пересматривая приговор по апелляционному представлению прокурора, апелляционным жалобам представителя потерпевшего ФИО14 и защитника-адвоката Соколова С.А. исключил применение ст. 73 УК РФ. При этом суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что назначенное осужденному Черноморову С.А. наказание с применением ст. 73 УК РФ нельзя признать справедливым вследствие чрезмерной мягкости.

В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ суд апелляционной инстанции может принять решение, ухудшающее положение осужденного по отношению к приговору суда первой инстанции, не иначе как по представлению прокурора и (или) жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей. При этом суд не вправе выходить за пределы доводов жалобы или представления.

В силу п. 7, ч. 3, ч. 4 ст. 389.28 УК РФ суд обязан указать в апелляционном определении основания полной или частичной отмены или изменения обжалованного судебного решения, а также указать мотивы данного решения.

Суд апелляционной инстанции согласился с доводами апелляционного представления прокурора о том, что назначенное осужденному наказание с применением ст. 73 УК РФ является несправедливым и несоразмерным содеянному, несоответствующим общественной опасности совершенного им преступления, личности виновного, закрепленным в уголовном законодательствам принципам гуманизма и справедливости, не отвечает задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, чрезмерно мягким. Также суд второй инстанции отметил, что в приговоре суд не указал, какие же именно обстоятельства уменьшают степень общественной опасности преступления, совершенного Черноморовым С.А, и свидетельствуют о возможности его исправления без реального отбывания наказания, а также не установилфакта признания им своей вины.

Вместе с тем, приводя указанные мотивы, суд апелляционной инстанции не принял во внимание, что по смыслу ст. 73 УК РФ суд, постановляя обвинительный приговор, назначив осужденному конкретный вид и размер наказания и, придя к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания назначенного наказания, постановляет считать его условным, то есть без реального отбывания наказания при условии выполнения осужденным определенных требований.

Таким образом, по смыслу закона решающее значение для применения условного осуждения является вывод суда о том, что осужденный может исправиться без реального лишения свободы.

Как следует из приговора, при решении вопроса о назначении осужденному наказания, не связанного с реальным лишением свободы, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, сведения о личности виновного, который ранее к уголовной и административной ответственности не привлекался, на учетах в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоит, имеет ученую степень, по месту жительства и работы характеризуется положительно, признал обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, а также возраст Черноморова С.А, не установив отягчающих обстоятельств, принял во внимание мнение представителя потерпевшего, не настаивавшего на строгом наказании, а также влияние назначенного наказания на исправление Черноморова С.А. и условия жизни его семьи.

Таким образом, судом при принятии решения о применении в отношении Черноморова С.А. положений ст. 73 УК РФ были учтены все обстоятельства, влияющие на выводы о том, что исправление осужденного возможно без реального лишения свободы, в том числе, были учтены: характер и степень общественной опасности содеянного осужденным, данные о его личности, совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, а также совокупность иных данных, влияющих на назначение наказания.

Каких-либо других обстоятельств, влияющих на наказание, которые не были учтены судом первой инстанции, в апелляционном определении не приведено.

Более того, принимая решение о необходимости реального отбывания Черноморову С.А. наказания в виде лишения свободы, в качестве основания суд апелляционной инстанции сослался на неустановление судом первой инстанции факта признания осужденным своей вины, что не основано не законе и не указано в ст. 73 УК РФ среди критериев, подлежащих учету при назначении условного осуждения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обратил внимание, что судом первой инстанции, вопреки материалам уголовного дела, не было признано в качестве смягчающего обстоятельства частично добровольное возмещение осужденным имущественного ущерба, что уменьшает степень общественной опасности преступления и дает основание для смягчения наказания в виде лишения свободы, тем не менее, пришел к выводу о том, что именно характер и степень общественной опасности содеянного Черноморовым С.А. и данные о его личности, не позволяют назначить ему наказание без изоляции от общества.

Таким образом, суд апелляционной инстанции в нарушение требований ст. 389.28 УПК РФ, исключив указание на применение в отношении Черноморова С.А. положений ст. 73 УК РФ и ухудшив, тем самым, положение осужденного, не привел мотивы в обоснование своих выводов.

Допущенное судом апелляционной инстанции нарушение уголовно-процессуального закона судебная коллегия находит является существенным, повлиявшим на исход дела, исключающим возможность изменения судебного решения в суде кассационной инстанции, в связи с чем, апелляционное определение подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого суду надлежит устранить выявленное судебной коллегией нарушение и принять законное и обоснованное решение.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе адвокатов, судебной коллегией обсуждались, однако суждения по ним не приводятся исходя из положений ч. 1 ст. 47 Конституции РФ о недопустимости лишения лица права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, и установленных ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ пределов полномочий суда кассационной инстанции, поскольку эти доводы будут являться предметом исследования и оценки при новом рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанции.

По смыслу уголовно-процессуального закона, суд кассационной инстанции в случае отмены судебного решения и направления уголовного дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции должен решить вопрос о применении меры пресечения. При этом он должен руководствоваться общими положениями, закрепленными в статьях 10, 108, 109 и 255 УПК РФ.

При решении вопроса о мере пресечения в отношении Черноморова С.А, принимая во внимание позицию стороны защиты, просившей о применении меры пресечения, не связанной с изоляцией от общества, а также позицию стороны обвинения, полагавшей необходимым избрать осужденному меру пресечения в виде заключения под стражу, учитывая характер инкриминированного ему деяния, имеющиеся в материалах уголовного дела данные о личности осужденного, в соответствии с требованиями ч.ч. 1 и 2 ст. 97, 98, 99, ст. 255 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами осужденного и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований, оправдывающих, несмотря на презумпцию невиновности, изоляцию указанного лица от общества на период судебного производства по уголовному делу, судебная коллегия считает необходимым избрать Черноморову С.А. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 июня 2020 года в отношении Черноморова Сергея Александровича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

Избрать Черноморову Сергею Александровичу меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 1 июня 2021 года.

Председательствующий

Судьи